Δάνεια σε ελβετικό Φράγκο: η υπ' αριθμ. 4/2019 απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας του Αρείου Πάγου

Τι είπε η υπ' αριθμ. 4/2019 απόφαση της Πλήρους Ολομελείας του Αρείου Πάγου: Ότι δηλωτικοί όροι μιας σύμβασης είναι οι συμβατικοί όροι που απηχούν εθνικές ρυθμίσεις αναγκαστικού ή ενδοτικού δικαίου. Ότι κατά το άρθρο 1 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ "Οι ρήτρες της σύμβασης που απηχούν νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις  α ν α γ κ α σ τ ι κ ο ύ  δικαίου δεν   υπόκεινται στις διατάξεις της παρούσας οδηγίας" (εξαιρούνται από τον δικαστικό έλεγχο καταχρηστικότητας). Ότι  αποκλείονται από το πεδίο εφαρμογής τής Οδηγίας και  εξαιρούνται από τον δικαστικό έλεγχο καταχρηστικότητας οι συμβατικές ρήτρες που, ως δηλωτικοί όροι τής σύμβασης, απηχούν τις  ε ν δ ο τ ι κ ο ύ  δικαίου διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας χωρίς να τροποποιούν το περιεχόμενο τους ή το πεδίο εφαρμογή τους. Ότι η εξαίρεση των δηλωτικών όρων από τον έλεγχο καταχρηστικότητας θεμελιώνεται σε ρητή επιταγή της Οδηγίας 93/13, διότι,  έ σ τ ω  και αν η εξαίρεση αυτή  δ ε ν  μεταφέρθηκε ρητά στο εθνικό δίκαιο με το ν. 2251/1994, εμπεριέχεται στη ρύθμιση του άρθρου 6 παρ. 2 του ν. 2251/1994 βάσει μίας εναρμονισμένης προς το ενωσιακό δίκαιο  ε ρ μ η ν ε ί α ς  σύμφωνης με το σκοπό της Οδηγίας. Ότι, τέλος, ο επίμαχος όρος "Εφ' όσον το δάνειο ή οποιοδήποτε τμήμα αυτού έχει χορηγηθεί σε ελβετικό Φράγκο, ο οφειλέτης υποχρεούται να εκπληρώσει τις εντεύθεν υποχρεώσεις του προς την Τράπεζα είτε στο νόμισμα της χορήγησης, είτε σε Ευρώ με βάση την τρέχουσα τιμή πώλησης του νομίσματος χορήγησης την ημέρα της καταβολής"  συνιστά δηλωτικό όρο τής σύμβασης, διότι επαναλαμβάνει την ενδοτικού δικαίου διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ και γι'αυτό  ε ξ α ι ρ ε ί τ α ι  από τον δικαστικό έλεγχο καταχρηστικότητας.

1. Ενδοτικό δίκαιο (ius dispositivum) ή κανόνες ενδοτικού δικαίου είναι εκείνοι οι κανόνες δικαίου, η εφαρμογή των οποίων μπορεί να αποκλεισθεί από την αντίθετη ιδιωτική βούληση. Για να το πούμε πιο απλά: κανόνας ενδοτικού δικαίου είναι ο κανόνας που επιτρέπει τη μη εφαρμογή του, αν τα μέρη μίας έννομης σχέσης δεν επιθυμούν την εφαρμογή του στη μεταξύ τους σχέση, άλλως κανόνες ενδοτικού δικαίου είναι εκείνοι οι κανόνες δικαίου που δεν αποκλείουν  α ν τ ί θ ε τ ο υ  περιεχομένου συμφωνία των μερών.

Η ύπαρξη κανόνων ενδοτικού δικαίου είναι χαρακτηριστικό του Ιδιωτικού Δικαίου και αποτελεί βασική πτυχή της αρχής της ιδιωτικής αυτονομίας, ενώ αντίθετα κανόνες ενδοτικού δικαίου δεν βρίσκουμε στο Δημόσιο Δίκαιο. Γενικώς, όμως, οι κανόνες ενδοτικού δικαίου συνιστούν εξαίρεση στην αρχή της δεσμευτικότητας του Δικαίου και της υποχρεώσεως όλων να υπακούουν στον Νόμο.

Προς το ενδοτικό δίκαιο, αντιπαραβάλλεται το αναγκαστικό δίκαιο (ius cogens). Ως κανόνες αναγκαστικού δικαίου ορίζονται οι κανόνες δικαίου, η εφαρμογή των οποίων δεν μπορεί να αποκλεισθεί από την αντίθετη ιδιωτική βούληση. Η πλειονότητα των κανόνων δικαίου είναι κανόνες αναγκαστικού δικαίου. [με πληροφορίες από Wikipedia: ενδοτικό δίκαιο, Βαθρακοκοίλης ΑΚ 305]

2. Κατά το άρθρο 291 του  Αστικού Κώδικα (Παροχή σε ξένο νόμισμα) «Όταν πρόκειται για χρηματική οφειλή σε ξένο νόμισμα που πρέπει να πληρωθεί στην Ελλάδα, ο οφειλέτης, αν δεν συμφωνήθηκε το αντίθετο, έχει δικαίωμα να πληρώσει σε εγχώριο νόμισμα με βάση την τρέχουσα αξία του ξένου νομίσματος στο χρόνο και τον τόπο της πληρωμής».

Η διάταξη, της οποίας δικαιολογητικός λόγος είναι η προστασία και η αδιατάραχτη εξέλιξη των συναλλαγών στη χώρα, περιέχει κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ρητώς καθιερώνει δ ι α ζ ε υ κ τ ι κ ή   ε υ χ έ ρ ε ι α   αυτού που οφείλει αλλοδαπό χρήμα, με προτίμηση υπέρ του χρόνου της πληρωμής, ως κρίσιμου για την ισοτιμία μεταξύ του ξένου in obligatione και εγχώριου in solutione νομίσματος.

Περιέχει όμως και λανθάνοντα (κρυμμένο) Κανόνα ιδ.δ.δ. (ιδιωτικού διεθνούς δικαίου) που ορίζει ότι το είδος του νομίσματος πληρωμής διέπεται από το δίκαιο του τόπου εκπλήρωσης της χρηματικής οφειλής. Το «αν δεν συμφωνήθηκε το αντίθετο» αφορά στο ουσιαστικό τμήμα δικαίου και όχι και στον κανόνα του ιδ.δ.δ., το οποίο είναι ius gogens, και προσδίνει  ε ν δ ο τ ι κ ό  χαρακτήρα στη διάταξη. [Βαθρακοκοίλης, Ερμηνεία Αστικού Δικαίου,  άρθρο 291 ΑΚ]

3. Κατά το άρθρο 305 του  Αστικού Κώδικα (διαζευκτική  ενοχή) «Αν από δύο ή περισσότερες οφειλόμενες παροχές πρέπει να καταβληθεί μόνο η μία (ενοχή διαζευκτική), το δικαίωμα της επιλογής σε περίπτωση αμφιβολίας το έχει ο οφειλέτης.».

Κατά την ΑΚ 305, διαζευκτική ενοχή είναι η ενοχή που παράγει ενιαία αξίωση και στην οποία από την αρχή της σύστασής της οφείλονται δύο ή περισσότερες αυτοτελείς παροχές από τις οποίες τελικά μία μόνο θα καταβληθεί, που θα  κ α θ ο ρ ι σ τ ε ί  από τον δικαιούμενο να κάνει την  ε π ι λ ο γ ή, οπότε και καταλύεται η όλη ενοχή. Η διάζευξη της ενοχής μπορεί ν' αφορά είτε περισσότερες παροχές, είτε διάφορα μέρη μιας και της αυτής παροχής, δηλαδή τον τρόπο, τον τόπο ή το χρόνο της εκπλήρωσης οι περισσότερες παροχές μπορεί να είναι γένους ή είδους ή μια γένους και η άλλη είδους. Οι διατάξεις των άρθρ 305-315 ΑΚ συνιστούν  ε ν δ ο τ ι κ ό  δίκαιο και συνεπώς δεν αποκλείεται α ν τ ί θ ε τ ο υ  περιεχομένου συμφωνία των μερών. [Βαθρακοκοίλης, Ερμηνεία Αστικού Δικαίου,  άρθρο 305 ΑΚ]

4. Η διαφορά των ΑΚ 291 και 305  έγκειται εν προκειμένω στο ότι η 291 παρέχει στον οφειλέτη διαζευκτική  ε υ χ έ ρ ε ι α  πληρωμής του οφειλόμενου ξένου νομίσματος σε εγχώριο (με βάση την τρέχουσα αξία του ξένου νομίσματος στο χρόνο και τον τόπο της πληρωμής), άρα η διάταξη αυτή εφαρμόζεται αποκλειστικά επί  α π λ ή ς  ενοχής ξένου νομίσματος. Αντίθετα, η ΑΚ 291  δ ε ν  εφαρμόζεται επί διαζευκτικής ενοχής (δηλαδή  υ π ο χ ρ ε ώ σ ε ω ς  πληρωμής είτε σε εγχώριο είτε σε αλλοδαπό νόμισμα), στην περίπτωση που ο οφειλέτης, ως είχε δικαίωμα, επιλέγει την πληρωμή σε εγχώριο νόμισμα, ως η ΑΚ 305 ορίζει.

5. Δηλωτικοί όροι μιας σύμβασης είναι οι συμβατικοί όροι που απηχούν εθνικές ρυθμίσεις αναγκαστικού ή  ενδοτικού δικαίου.

Ο συμβατικός όρος «Εφ' όσον το δάνειο ή οποιοδήποτε τμήμα αυτού έχει χορηγηθεί σε ελβετικό Φράγκο, ο οφειλέτης υποχρεούται να εκπληρώσει τις εντεύθεν υποχρεώσεις του προς την Τράπεζα είτε στο νόμισμα της χορήγησης, είτε σε Ευρώ με βάση την τρέχουσα τιμή πώλησης του νομίσματος χορήγησης την ημέρα της καταβολής» [συμβάσεις Eurobank] και «Η εξόφληση του δανείου από τον οφειλέτη θα γίνει είτε σε αυτούσιο συνάλλαγμα, είτε με το σε Ευρώ ισάξιο (αντίτιμο) του συναλλάγματος Ελβετικών Φράγκων, υπολογιζόμενο, την ημερομηνία πληρωμής της δόσης, με βάση την ισοτιμία του οικείου συναλλάγματος, όπως αυτή θα προκύψει από τη διατραπεζική αγορά συναλλάγματος» [συμβάσεις Πειραιώς], συνιστούν αμφότεροι συμβατική ρήτρα που απηχεί την εθνική ρύθμιση  ε ν δ ο τ ι κ ο ύ  δικαίου της ΑΚ 305, ήτοι πρόκειται για διαζευκτική ενοχή, για ενοχή που παράγει ενιαία αξίωση και στην οποία από την αρχή της σύστασής της οφείλονται δύο  αυτοτελείς παροχές, είτε σε αυτούσιο συνάλλαγμα ελβετικών Φράγκων, είτε σε  Ευρώ με βάση την τρέχουσα τιμή πώλησης του ελβετικού Φράγκου την ημέρα της καταβολής, από τις οποίες (παροχές) τελικά μία μόνο θα καταβληθεί, που θα  καθοριστεί από τον  ο φ ε ι λ έ τ η, που είναι ο δικαιούμενος να κάνει την  ε π ι λ ο γ ή, οπότε και καταλύεται η όλη ενοχή.

Ο συμβατικός όρος «Οι δόσεις αποπληρωμής του δανείου θα υπολογίζονται σε ελβετικά Φράγκα και θα εξοφλούνται  κατά το ισότιμο ποσό σε Ευρώ, το οποίο προκύπτει από τη μετατροπή του ποσού της δόσης από ελβετικά Φράγκα σε Ευρώ με βάση την τιμή πώλησης από την Τράπεζα του ελβετικού Φράγκου κατά την ημερομηνία πληρωμής της δόσης» [συμβάσεις Εθνικής Τράπεζας], συνιστά συμβατική ρήτρα  δ ι ά φ ο ρ η  της εθνικής ρύθμισης ενδοτικού δικαίου της ΑΚ 291 που  ρ η τ ώ ς  καθιερώνει  δ ι α ζ ε υ κ τ ι κ ή  ευχέρεια αυτού που οφείλει αλλοδαπό χρήμα, με προτίμηση υπέρ του χρόνου της πληρωμής, ως κρίσιμου για την ισοτιμία μεταξύ του ξένου και εγχώριου νομίσματος, καθώς, εν προκειμένω, ο όρος αυτός της Εθνικής Τράπεζας  παρουσιάζει ουσιώδη  α π ό κ λ ι σ η  από τον ενδοτικό    κανόνα της ΑΚ 291, διότι ο εν λόγω συμβατικός όρος  τ ρ ο π ο π ο ι ε ί  εμφανώς το περιεχόμενο και το πεδίο εφαρμογής τής ΑΚ 291, καθώς, προφανές είναι ότι τα μέρη επέλεξαν  α ν τ ί θ ε τ ο υ  περιεχομένου συμφωνία με  α π ο κ λ ε ι σ μ ό  τής ευχέρειας πληρωμής σε αυτούσιο συνάλλαγμα ελβετικού Φράγκου.  

6. Σύμφωνα με την υπ’ αρίθμ. 2501/31.10.2002 (ΦΕΚ Α' 277/18-11-2002) Πράξη του Διοικητού της Τράπεζας της Ελλάδος, κεφάλαιο Β’, παράγραφος 2, περιπτώσεις (x) και (xi), με θέμα: «Ενημέρωση των συναλλασσομένων με τα πιστωτικά ιδρύματα για τους όρους που διέπουν τις συναλλαγές τους», η ελάχιστη ενημέρωση που  ο φ ε ί λ ο υ ν  να παρέχουν τα πιστωτικά ιδρύματα ως προς τις χορηγήσεις δανείων σε ξένο νόμισμα πρέπει, μεταξύ άλλων, να περιλαμβάνει: «… (xi) Τη  δ υ ν α τ ό τ η τ α  και το  κ ό σ τ ο ς  χρησιμοποίησης τεχνικών κάλυψης του κινδύνου από την ενδεχόμενη μεταβολή της συναλλαγματικής ισοτιμίας ή και των επιτοκίων».

Η 2501/2002 Πράξη του Διοικητή της ΤτΕ αποτελεί το ισχυρότερο νομικό όπλο των δανειοληπτών που δανειστήκαν σε συνάλλαγμα ελβετικού Φράγκου, για τον λόγο ότι το δικαίωμα (του δανειολήπτη) για ενημέρωση (από την Τράπεζα) σχετικά με την δυνατότητα και το κόστος χρησιμοποίησης τεχνικών κάλυψης του κινδύνου από την μεταβολή της συναλλαγματικής ισοτιμίας, κατά το σκέλος τόσο της μηνιαίας δόσης όσο και του άληκτου  κ ε φ α λ α ί ο υ, πηγάζει απευθείας από τον νόμο (έχει ισχύ ουσιαστικού νόμου) και, ως κανόνας  α ν α γ κ α σ τ ι κ ο ύ  δικαίου, η εφαρμογή τής 2501/2002 Πράξης του Διοικητή της ΤτΕ δεν μπορεί να αποκλεισθεί από την αντίθετη ιδιωτική βούληση, ούτε να μην εξεταστεί αυτεπαγγέλτως από τον εθνικό δικαστή μπορεί.

7. Κατά το άρθρο 1 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ «Οι ρήτρες της σύμβασης που απηχούν νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις  α ν α γ κ α σ τ ι κ ο ύ  δικαίου καθώς και διατάξεις ή αρχές διεθνών συμβάσεων στις οποίες έχουν προσχωρήσει τα κράτη μέλη ή η Κοινότητα, ιδίως στον τομέα των μεταφορών, δεν υπόκεινται στις διατάξεις της παρούσας οδηγίας.

Η έκφραση "νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου" που αναφέρεται στο άρθρο 1 παράγραφος 2 καλύπτει επίσης τους κανόνες οι οποίοι εφαρμόζονται κατά νόμον μεταξύ των συμβαλλομένων, εάν δεν έχει συμφωνηθεί άλλως.».

Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι, κατά την Οδηγία 93/13, συμβατικοί όροι οι οποίοι απηχούν δηλαδή  επαναλαμβάνουν νοηματικά ή ταυτίζονται με διατάξεις α ν α γ κ α σ τ ι κ ο ύ δικαίου μιας  χώρας μέλους εξ ορισμού δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας και επομένως δεν υπόκεινται σε έλεγχο καταχρηστικότητας ως γενικοί όροι συναλλαγών. Αιτιολογία του αποκλεισμού αυτού είναι το γεγονός ότι οι εθνικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου εξ ορισμού δεν περιέχουν καταχρηστικές ρήτρες, αφού ο εθνικός νομοθέτης ήδη προέβη σε στάθμιση συμφερόντων των μερών και μία τέτοια νομοθετική στάθμιση δεν μπορεί να είναι καταχρηστική. Σε διαφορετική περίπτωση, ο έλεγχος των ρητρών αυτών για καταχρηστικότητα αφενός θα αμφισβητούσε το ίδιο αυτό το κύρος του εθνικού νομοθέτη, αφετέρου δε θα σήμαινε στην ουσία έλεγχο σκοπιμότητας του νομοθετικού έργου από τα δικαστήρια, πράγμα που αντίκειται στη διάκριση των εξουσιών (άρθρο 26 Συντ.).

Περαιτέρω, οι συμβατικοί  όροι που εξαιρούνται από τον έλεγχο καταχρηστικότητας ως μη εμπίπτοντες στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 93/13 είναι  οι αποκαλούμενοι "δηλωτικοί" που απηχούν εθνικές ρυθμίσεις  μ ό ν ο ν  αναγκαστικού αλλά  ό χ ι  ενδοτικού δικαίου, όπως ρητώς προκύπτει από τη γραμματική διατύπωση της υπόψη διάταξης, καθώς η αναφορά  του άρθρου 1 παρ. 2 σε «νομοθετικές ή  κανονιστικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου»  συνιστά νομική ακριβολογία και γι’ αυτό πρέπει να νοηθεί κατά την ακριβή γραμματική διατύπωση της διάταξης αυτής ως «διατάξεις αναγκαστικού δεσμευτικού δικαίου», τούτο δε ανεξαρτήτως της παραδοχής ότι και οι διατάξεις του ενδοτικού δικαίου, αν και μη δεσμευτικές, περιέχουν, ωστόσο, σταθμισμένες από τον νομοθέτη ρυθμίσεις οι οποίες λαμβάνουν υπόψη τα συμφέροντα και των δύο μερών.

Εξάλλου, σχετικά με την εξαίρεση από τον έλεγχο καταχρηστικότητας που ρητώς προβλέπει το δεύτερο εδάφιο, σύμφωνα με το οποίο «Η έκφραση "νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου" που αναφέρεται στο άρθρο 1 παράγραφος 2 καλύπτει επίσης τους κανόνες οι οποίοι εφαρμόζονται κατά νόμον μεταξύ των συμβαλλομένων, εάν δεν έχει συμφωνηθεί άλλως», λεκτέο ότι η  διατύπωση «εάν δεν έχει συμφωνηθεί άλλως»  αναφέρεται  ό χ ι  στην εξαίρεση των διατάξεων ενδοτικού χαρακτήρα από το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας, αλλά στην ευχέρεια που παρέχουν οι (μ η  δ ε σ μ ε υ τ ι κ έ ς) διατάξεις ενδοτικού χαρακτήρα, όπου είναι επιτρεπτή η αντίθετη ιδιωτική βούληση, του  αποκλεισμού δηλαδή εφαρμογής μιας διάταξης ενδοτικού χαρακτήρα εφόσον τα συμβαλλόμενα μέρη δεν επιθυμούν την εφαρμογή της, άλλως α ν τ ί θ ε τ ο υ (της  διάταξης ενδοτικού χαρακτήρα) συμφωνία των μερών.

Συνεπώς οι περιπτώσεις κατά τις οποίες «έχει συμφωνηθεί άλλως», εφόσον τούτο είναι επιτρεπτό στα πλαίσια της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων ως απόρροια του δόγματος της αυτονομίας της βούλησης κατά την οποία οι συμβαλλόμενοι έχουν πλήρη ελευθερία για την κατάρτιση οποιασδήποτε δικαιοπραξίας με οποιαδήποτε μορφή και με οποιαδήποτε περιεχόμενο επιθυμούν, αρκεί αυτό να μην απαγορεύεται από το νόμο και να μην αντιβαίνει στα χρηστά ήθη, δ ε ν  συνιστούν περιπτώσεις που ε ξ α ι ρ ο ύ ν τ α ι  από τον έλεγχο καταχρηστικότητας καθώς, αυτονόητα, ε μ π ί π τ ο υ ν  στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας, ενώ, αντίθετα, ε ξ α ι ρ ο ύ ν τ α ι  από το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας οι περιπτώσεις «που δεν έχει συμφωνηθεί άλλως», οπότε καλύπτονται οι περιπτώσεις  εφαρμογής των κανόνων  α ν α γ κ α σ τ ι κ ο ύ  δικαίου «οι οποίοι εφαρμόζονται κατά νόμον μεταξύ των συμβαλλομένων» σύμφωνα με τη διατύπωση της Οδηγίας, όταν δηλαδή οι ρήτρες τής σύμβασης παραπέμπουν αμέσως ή εμμέσως σε εφαρμοστέες διατάξεις  α ν α γ κ α σ τ ι κ ο ύ  δικαίου, είτε γιατί τα μέρη καθόρισαν ως περιεχόμενο της μεταξύ αυτών σύμβασης, δεσμευτικές ρυθμίσεις από κανονιστικές διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας  οπότε οι ρυθμίσεις αυτές απετέλεσαν συμβατικούς όρους τής μεταξύ των μερών καταρτισθείσας σύμβασης, είτε γιατί εφαρμογής τυγχάνουν κανόνες αναγκαστικού δικαίου οι οποίοι εφαρμόζονται κατά νόμον μεταξύ των συμβαλλομένων ελλείψει  ε π ι τ ρ ε π τ ή ς  διαφορετικής συμφωνίας των μερών (όπως π.χ. οι διατάξεις αναγκαστικού δικαίου της  2501/31.10.2002 Πράξης του Διοικητού της Τράπεζας της Ελλάδος ελλείψει  ε π ι τ ρ ε π τ ή ς  διαφορετικής συμφωνίας των μερών στις συμβάσεις δανείων σε ελβετικό Φράγκο).

Τούτων δοθέντων η εξαίρεση των δηλωτικών όρων από τον έλεγχο καταχρηστικότητας που θεμελιώνεται σε ρητή επιταγή της Οδηγίας 93/13 αφορά περιοριστικά τους αποκαλούμενους "δηλωτικούς όρους" της σύμβασης που απηχούν εθνικές ρυθμίσεις  μ ό ν ο ν  αναγκαστικού αλλά  ό χ ι  ενδοτικού δικαίου, όπως τούτο ρητώς προκύπτει από τη γραμματική διατύπωση της υπόψη διάταξης της Οδηγίας.

Έτσι και η εξαίρεση αυτή (των δηλωτικών όρων της σύμβασης που απηχούν εθνικές ρυθμίσεις μόνον  αναγκαστικού δικαίου) δεν μεταφέρθηκε ρητά στο εθνικό δίκαιο με το ν. 2251/1994, καθόσον προφανές είναι ότι  οι εθνικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου εξ ορισμού δεν περιέχουν καταχρηστικές ρήτρες, αφού ο εθνικός νομοθέτης ήδη προέβη σε στάθμιση συμφερόντων των μερών και μία τέτοια νομοθετική στάθμιση δεν μπορεί να είναι καταχρηστική, συνεπώς ο εθνικός νομοθέτης και να ήθελε τη μεταφορά του δε θα μπορούσε να το πράξει καθόσον θα αμφισβητούσε το ίδιο αυτό το κύρος του, πολλώ δε να το πράξει με ρητό και ειδικό τρόπο! Τούτων δοθέντων παρέλκει κάθε  συζήτηση περί… ερμηνευτικής τάχα συναγωγής ότι η εν λόγω  εξαίρεση εμπεριέχεται στη ρύθμιση του άρθρου 6 παρ. 2 του ν. 2251/1994 !

Έτσι εχόντων των πραγμάτων  έσφαλε η υπ’ αριθμ. 4/2019 απόφασης τής  Πλήρους Ολομέλειας του Αρείου Πάγου που έκρινε ότι «αν και η εξαίρεση αυτή (των δηλωτικών όρων της σύμβασης που απηχούν εθνικές ρυθμίσεις   αναγκαστικού δικαίου) δεν μεταφέρθηκε ρητά στο εθνικό δίκαιο με το ν. 2251/1994, εμπεριέχεται στη ρύθμιση του άρθρου 6 παρ. 2 του ν. 2251/1994 βάσει μίας εναρμονισμένης προς το ενωσιακό δίκαιο ερμηνείας σύμφωνης με το σκοπό της Οδηγίας».

Σημειωτέων, δε, ότι η μη μεταφορά στο εθνικό δίκαιο (ν. 2251/1994) των διατάξεων του άρθρου 1 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ σύμφωνα με την οποία «Οι ρήτρες της σύμβασης που απηχούν νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις  α ν α γ κ α σ τ ι κ ο ύ  δικαίου δεν υπόκεινται στις διατάξεις της παρούσας οδηγίας», δ ε ν  περιορίζουν το πεδίο προστασίας του καταναλωτή που οριοθετείται  από τον νόμο 2251/1994 περί προστασίας καταναλωτών,  αλλά, αντίθετα, επιβεβαιώνει το κύρος του εθνικού νομοθέτη, καθότι οι εθνικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου εξ ορισμού δεν περιέχουν καταχρηστικές ρήτρες, αφού ο εθνικός νομοθέτης ήδη προέβη σε στάθμιση συμφερόντων των μερών και μία τέτοια νομοθετική στάθμιση δεν μπορεί να είναι καταχρηστική.

Αυτονόητο είναι ότι η ως άνω μη μεταφορά δε συνίσταται σε σκόπιμη παράλειψη μεταφοράς στο εθνικό δίκαιο της εξαίρεσης του άρθρου 1 παρ. 2 της επίμαχης Οδηγίας, ώστε κατά τη μη μεταφερθείσα διάταξή της να μην παράγει (η Οδηγία) άμεσο οριζόντιο (μεταξύ ιδιωτών) αποτέλεσμα, αποβλέποντας σε αυξημένη προστασία του καταναλωτή στην οποία τάχα απέβλεψε ο νομοθέτης του ν. 2251/1994 (με τη μη μεταφορά της εξαίρεσης του άρθρου 1 παρ. 2 της Οδηγίας) σύμφωνα με  την εξουσιοδότηση που παρέχεται από το άρθρο 8 της Οδηγίας  στα κράτη  να θεσπίζουν ή διατηρούν, στον τομέα που διέπεται από αυτήν, αυστηρότερες διατάξεις, σύμφωνες προς τη Συνθήκη, για να εξασφαλίζεται μεγαλύτερη προστασία του καταναλωτή, όπως ατυχώς έκρινε η μειοψηφούσα άποψη της υπ’ αριθμ. 4/2019 απόφασης τής  Πλήρους Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, καθώς ο δικανικός εν λόγω  συλλογισμός περί  ηθελημένης τάχα παράλειψης  μεταφοράς στο εθνικό δίκαιο της εξαίρεσης του άρθρου 1 παρ. 2 της επίμαχης Οδηγίας με γνώμονα την αυξημένη  προστασία του καταναλωτή στην οποία απέβλεψε ο νομοθέτης του ν. 2251/1994, αμφισβητεί το ίδιο αυτό το κύρος του εθνικού νομοθέτη, αφού τυχόν σκόπιμη μη μεταφορά στο εθνικό δίκαιο (ν. 2251/1994) των διατάξεων του άρθρου 1 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ σύμφωνα με την οποία «Οι ρήτρες της σύμβασης που απηχούν νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις  α ν α γ κ α σ τ ι κ ο ύ  δικαίου δεν υπόκεινται στις διατάξεις της παρούσας οδηγίας», με γνώμονα την αυξημένη  προστασία του καταναλωτή στην οποία δήθεν απέβλεψε ο νομοθέτης του ν. 2251/1994, θα έθετε υπό ευθεία αμφισβήτηση τις  εθνικές διατάξεις α ν α γ κ α σ τ ι κ ο ύ  δικαίου ως εξ ορισμού περιέχουσες  καταχρηστικές ρήτρες για τον καταναλωτή.

Δοθέντος, δε, ότι οι συμβατικοί όροι που εξαιρούνται από τον έλεγχο καταχρηστικότητας ως μη εμπίπτοντες στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 93/13 είναι οι αποκαλούμενοι "δηλωτικοί" που απηχούν εθνικές ρυθμίσεις  μ ό ν ο ν  αναγκαστικού αλλά  ό χ ι  ενδοτικού δικαίου, όπως ρητώς προκύπτει από τη γραμματική διατύπωση της υπόψη διάταξης, καθώς η αναφορά  του άρθρου 1 παρ. 2 σε «νομοθετικές ή  κανονιστικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου»  συνιστά νομική ακριβολογία που δεν επιδέχεται διάφορης ερμηνείας, προκύπτει αδιαστίκτως ότι πρόδηλα εσφαλμένος είναι ο δικανικός συλλογισμός περί… π α ρ ά λ ε ι ψ η ς  του εθνικού νομοθέτη να μεταφέρει ρητά στο εθνικό δίκαιο την εξαίρεση των δηλωτικών όρων  ε ν δ ο τ ι κ ο ύ  δικαίου από τον έλεγχο καταχρηστικότητας, με τον νόμο περί προστασίας καταναλωτών (ν. 2251/1994) που αποτελεί ενσωμάτωση στο ελληνικό δίκαιο της οδηγίας 93 /13, πόσο μάλλον ότι η  ε ξ α ί ρ ε σ η  των δηλωτικών όρων ενδοτικού δικαίου από τον έλεγχο καταχρηστικότητας μπορεί να θεωρηθεί  ε ρ μ η ν ε υ τ ι κ ά (!) ότι εμπεριέχεται στη ρύθμιση του άρθρου 6 παρ. 2 του ν. 2251/1994, ως εσφαλμένα κρίθηκε από την υπ’ αριθμ. 4/2019 απόφαση τής Πλήρους Ολομέλειας του Αρείου Πάγου.

8. Σύμφωνα με τον (νομικώς ορθό) δικανικό συλλογισμό της μειοψηφίας έντεκα μελών της σύνθεσης της Πλήρους  Ολομέλειας του Αρείου Πάγου που εξέδωσε την  υπ’ αριθμ. 4/2019 απόφασή της,

«Δεν είναι ασυμβίβαστη προς την έννοια το δανείου η συνομολόγηση όρου, κατά τον οποίο ο δανειολήπτης, αντί του ληφθέντος ξένου νομίσματος, οφείλει να αποδώσει το δάνεισμα διαζευκτικά είτε σε ξένο είτε σε εγχώριο νόμισμα.

Μία τέτοια διαζευκτική ενοχή (διαζευκτική πληρωμή) παραγωγικό λόγο έχει εν προκειμένω τη σύμβαση, ρυθμίζεται δε από τα άρθρα 305-315 ΑΚ. Χαρακτηριστικό γνώρισμα αυτής (έναντι της διαζευκτικής ή υπαλλακτικής  ε υ χ έ ρ ε ι α ς, που παρέχεται στον οφειλέτη μίας ήδη  α π λ ή ς  ενοχής να καταβάλλει αντί της οφειλόμενης παροχής άλλη) είναι ότι επί διαζευκτικής ενοχής παράγεται μία ενιαία αξίωση του δανειστή, οφείλονται όμως από την αρχή της συστάσεώς της in obligatione δύο ή περισσότερες αυτοτελείς παροχές, από τις οποίες τελικά μία μόνο θα καταβληθεί (in solutione), που θα καθορισθεί από τον δικαιούμενο να κάνει την επιλογή. Με την επιλογή τής μίας παροχής και την καταβολή της καταλύεται η ενοχή. Η διαζευκτικότητα της ενοχής μπορεί να αναφέρεται όχι μόνο σε ποιοτικά διάφορες παροχές (σ.σ. να αφορά δηλαδή  π ε ρ ι σ σ ό τ ε ρ ε ς  διαφορετικές παροχές), αλλά και σε μερικά μόνο στοιχεία ή ιδιότητες της μιας και μόνης οφειλόμενης παροχής, όπως π.χ. τόπο, χρόνο και τρόπο εκπληρώσεως αυτής.

Το (διαπλαστικής φύσεως) δικαίωμα της επιλογής και συγκέντρωσης της ενοχής, αν δεν έχει ορισθεί διαφορετικά στη σύμβαση, έχει ο  ο φ ε ι λ έ τ η ς  (άρθρο 305 ΑΚ), είναι δε ανεπίδεκτο αίρεσης ή όρου. Γίνεται με δήλωση προς το άλλο μέρος και είναι αμετάβλητη (άρθρο 306 ΑΚ). Μπορεί να γίνει και σιωπηρά, χωρίς πανηγυρικό τύπο, με την πραγματική καταβολή της μίας από τις διαζευκτικά προβλεπόμενες παροχές αντί της άλλης. Η επιλογή απλοποιεί την διαζευκτική ενοχή για το μέλλον (…).

Εξάλλου, το άρθρο 291 ΑΚ ορίζει ότι "όταν πρόκειται για χρηματική οφειλή σε ξένο νόμισμα που πρέπει να πληρωθεί στην Ελλάδα, ο οφειλέτης, αν δεν συμφωνήθηκε το αντίθετο, έχει δικαίωμα να πληρώσει σε εγχώριο νόμισμα με βάση την τρέχουσα αξία του ξένου νομίσματος στο χρόνο και τον τόπο της πληρωμής.". Προϋποθέσεις εφαρμογής της ανωτέρω (ε ν δ ο τ ι κ ο ύ  δικαίου) διατάξεως, η οποία όντας στο γενικό μέρος του ενοχικού δικαίου καταλαμβάνει όλες τις συμβάσεις, στιγμιαίες και διαρκείς, επομένως και τις δανειακές, είναι (α) Χρηματική οφειλή σε ξένο νόμισμα (β) οφειλή πληρωτέα στην Ελλάδα.

Παρέχει δε στον οφειλέτη διαζευκτική  ε υ χ έ ρ ε ι α  πληρωμής του οφειλόμενου ξένου νομίσματος σε εγχώριο (με βάση την τρέχουσα αξία του ξένου νομίσματος στο χρόνο και τον τόπο της πληρωμής). Επομένως, η διάταξη αυτή εφαρμόζεται αποκλειστικά επί  α π λ ή ς  ενοχής ξένου νομίσματος με  διαζευκτική  ε υ χ έ ρ ε ι α  πληρωμής σε εγχώριο νόμισμα. Αντίθετα, δεν εφαρμόζεται επί διαζευκτικής ενοχής (δηλαδή  υ π ο χ ρ ε ώ σ ε ω ς  πληρωμής είτε σε εγχώριο είτε σε αλλοδαπό νόμισμα), στην περίπτωση που ο οφειλέτης, ως είχε δικαίωμα, ήδη επέλεξε την πληρωμή σε εγχώριο νόμισμα. (…)

Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι επί τραπεζικού δανείου με δάνεισμα σε αλλοδαπό νόμισμα, αν προβλέπεται στην δανειακή σύμβαση διαζευκτική  υ π ο χ ρ έ ω σ η  (και  ό χ ι  απλή  ε υ χ έ ρ ε ι α) του οφειλέτη δανειολήπτη να εκπληρώσει τις εκ του δανείου υποχρεώσεις του προς την Τράπεζα είτε στο (αλλοδαπό) νόμισμα χορήγησης είτε σε Ευρώ (με βάση την τιμή πώλησης του νομίσματος χορήγησης κατά το χρόνο καταβολής) και ο οφειλέτης, έχοντας προς τούτο το δικαίωμα, επιλέγει  να πληρώσει σε Ευρώ, στο οποίο και συγκεντρώθηκε η απλή πλέον ενοχή του,  δ ε ν  είναι εφαρμοστέα η ρύθμιση του άρθρου 291 ΑΚ.

Για το λόγο αυτό ο ως άνω συμβατικός όρος περί πληρωμής του δανείσματος είτε σε αλλοδαπό είτε σε εγχώριο νόμισμα  δ ε ν  μπορεί να θεωρηθεί ως  δ η λ ω τ ι κ ό ς  όρος κατά την προπαρατεθείσα έννοια, δηλαδή ως συμβατική ρήτρα που απηχεί εθνική νομοθετική ρύθμιση αναγκαστικού ή ενδοτικού δικαίου και συγκεκριμένα εκείνη του άρθρου 291 ΑΚ.

Κατά συνέπεια, αν συνιστά γενικό όρο συναλλαγών (ΓΟΣ),  δ ε ν  εξαιρείται από τον έλεγχο καταχρηστικότητας κατά το ν. 2251/1994, υποκείμενη μεταξύ άλλων και σε έλεγχο με βάση την υπ’ αρίθμ. 2501/31.10.2002 Πράξη του Διοικητού της Τράπεζας της Ελλάδος, για την ελάχιστη ενημέρωση που οφείλουν να παρέχουν τα πιστωτικά ιδρύματα ως προς τις χορηγήσεις δανείων σε ξένο νόμισμα που πρέπει να περιλαμβάνει τη  δ υ ν α τ ό τ η τ α  και το   κ ό σ τ ο ς  χρησιμοποίησης τεχνικών κάλυψης του κινδύνου από την ενδεχόμενη μεταβολή της συναλλαγματικής ισοτιμίας, την αρχή της διαφάνειας, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 2 παρ. 6 εδ. α ν. 2251/1994, όπως κωδικοποιήθηκε με το άρθρο 1 της ΥΑ 5338/2018, σε συνδυασμό με το άρθρο 4 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13/ΕΚ και την 19η αιτιολογική σκέψη αυτής.».

9. Έτσι εχόντων των πραγμάτων η αποτύπωση στην απόφαση της Ολομέλειας της δικανικής συλλογιστικής περί δηλωτικού όρου στις συμβάσεις της Eurobank που απηχούν τάχα την εθνική διάταξη ενδοτικού χαρακτήρα της ΑΚ 291 που, δήθεν, εξαιρείται από τον έλεγχο καταχρηστικότητας ως μη εμπίπτουσα στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ, προκρίθηκε προκειμένου να δικαιολογηθεί η παράλειψη εφαρμογής από τον εθνικό δικαστή των (α ν α γ κ α σ τ ι κ ο ύ  δικαίου) διατάξεων της 2501/2002 Πράξης του Διοικητή της ΤτΕ  περί υποχρέωσης της τράπεζας να ενημερώσει  τον δανειολήπτη για τη δυνατότητα και το κόστος αντιστάθμισης του συναλλαγματικού κινδύνου. Και τούτο, διότι παρέλκει κάθε περαιτέρω έλεγχος εφαρμογής της 2501/2002 Πράξης του Διοικητή της ΤτΕ  αν σύννομα υποτεθεί ότι η συμβατική ρήτρα τής  Eurobank δε δύναται να ελεγχθεί από τον εθνικό δικαστή για καταχρηστικότητα.

Περαιτέρω, δοθέντος ότι κρίθηκε, ότι οι δηλωτικοί όροι μιας σύμβασης καθώς απηχούν εθνικές ρυθμίσεις -- εκτός από αναγκαστικού και-- ενδοτικού δικαίου, οι όροι αυτοί (της σύμβασης) εξαιρούνται του δικαστικού ελέγχου καταχρηστικότητας διότι δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ, προφανές είναι ότι στην περίπτωση της Eurobank αρκούσε απλώς ο επίδικος όρος να χαρακτηριστεί δηλωτικός και να ταυτιστεί ορθώς νομικά με τη διάταξη του άρθρου 305 ΑΚ η οποία, επίσης ως ενδοτικού δικαίου όπως και αυτή της ΑΚ 291, θα εξαιρούνταν του δικαστικού ελέγχου για καταχρηστικότητα. Ωστόσο αντί ο δηλωτικός όρος των συμβάσεων της Eurobank να ταυτιστεί ορθώς νομικά με την ΑΚ 305 ταυτίστηκε εσφαλμένα νομικά με την ΑΚ 291. Και ενώ και στις δύο περιπτώσεις θα μπορούσε, σύμφωνα με το εσφαλμένο νομικά σκεπτικό του ακυρωτικού δικαστηρίου, να εξαιρεθεί από τον έλεγχο καταχρηστικότητας, εντούτοις προκρίθηκε να εξαιρεθεί βάσει του άρθρου 291 ΑΚ. Ειδικότερα.

Στο εύλογο ερώτημα «Γιατί για τις συμβάσεις τής  Eurobank, για τον επίδικο συμβατικό όρο (‘’Εφ' όσον το δάνειο ή οποιοδήποτε τμήμα αυτού έχει χορηγηθεί σε ελβετικό Φράγκο, ο οφειλέτης υποχρεούται να εκπληρώσει τις εντεύθεν υποχρεώσεις του προς την Τράπεζα είτε στο νόμισμα της χορήγησης, είτε σε Ευρώ με βάση την τρέχουσα τιμή πώλησης του νομίσματος χορήγησης την ημέρα της καταβολής’’) που ενώ πρόδηλα συνιστά δηλωτικό όρο που απηχεί την εθνική ρύθμιση ενδοτικού δικαίου της ΑΚ 305 (‘’Αν από δύο ή περισσότερες οφειλόμενες παροχές πρέπει να καταβληθεί μόνο η μία, το δικαίωμα της επιλογής σε περίπτωση αμφιβολίας το έχει ο οφειλέτης’’), αντί του παραπάνω προφανούς προκρίθηκε η προβληματική συλλογιστική ότι τάχα αντανακλά συμβατική ρήτρα που απηχεί την εθνική ρύθμιση ενδοτικού δικαίου της ΑΚ 291 (‘’Όταν πρόκειται για χρηματική οφειλή σε ξένο νόμισμα που πρέπει να πληρωθεί στην Ελλάδα, ο οφειλέτης, αν δεν συμφωνήθηκε το αντίθετο, έχει δικαίωμα να πληρώσει σε εγχώριο νόμισμα με βάση την τρέχουσα αξία του ξένου νομίσματος στο χρόνο και τον τόπο της πληρωμής’’)», η απάντηση είναι διττή

(α) αν το δικαστήριο δεχόταν   ότι στις συμβάσεις Eurobank (και Πειραιώς) ο επίδικος όρος συνιστά διαζευκτική ενοχή της ΑΚ 305, ενοχή δηλαδή που παράγει ενιαία αξίωση και στην οποία από την αρχή της σύστασής της οφείλονται δύο  αυτοτελείς παροχές, είτε σε αυτούσιο συνάλλαγμα ελβετικών Φράγκων, είτε σε  Ευρώ με βάση την τρέχουσα τιμή πώλησης του ελβετικού Φράγκου την ημέρα της καταβολής, από τις οποίες (παροχές) τελικά μία μόνο θα καταβληθεί, που θα επιλέξει ο οφειλέτης, που είναι ο δικαιούμενος να κάνει την επιλογή, οπότε και καταλύεται η όλη ενοχή, τούτο θα υποχρέωνε το δικαστήριο να ερευνήσει  α υ τ ε π α γ γ έ λ τ ω ς  την εφαρμογή της 2501/2002 Πράξης του Διοικητή της ΤτΕ · και τούτο, διότι επί εφαρμογής της ΑΚ 305 θα προέκυπταν δύο κατηγορίες δανειοληπτών: η πρώτη που πληρώνει με αυτούσιο συνάλλαγμα ελβετικών Φράγκων και δεν υφίσταται ζημία από τη διακύμανση της ισοτιμίας, και η δεύτερη που πληρώνει σε Ευρώ, με την ισοτιμία της ημερομηνίας πληρωμής και, ως εκ τούτου, υφίσταται τεράστια ζημία από τη διακύμανση της ισοτιμίας - ζημία που θα μπορούσε να αντισταθμίσει μόνον η  (αναγκαστικού δικαίου) 2501/2002 Πράξη του Διοικητή της ΤτΕ, συνεπώς το ακυρωτικό δεν θα μπορούσε ευχερώς να παραλείψει τον αυτεπάγγελτο έλεγχο περί εφαρμογής των (αναγκαστικού δικαίου) διατάξεων τής 2501/2002 Πράξης του Διοικητή της ΤτΕ,

(β) αν το δικαστήριο δεχόταν   ότι στις συμβάσεις Eurobank (και Πειραιώς) ο επίδικος όρος συνιστά διαζευκτική  ενοχή της ΑΚ 305, ενοχή δηλαδή που παράγει ενιαία αξίωση και στην οποία από την αρχή τής σύστασής της οφείλονται δύο αυτοτελείς παροχές, είτε σε αυτούσιο συνάλλαγμα ελβετικών Φράγκων, είτε σε Ευρώ με βάση την τρέχουσα τιμή πώλησης του ελβετικού Φράγκου την ημέρα της καταβολής, από τις οποίες (παροχές) τελικά μία μόνο θα καταβληθεί, που θα  ε π ι λ έ ξ ε ι  ο οφειλέτης, που είναι ο δικαιούμενος να κάνει την επιλογή, οπότε και καταλύεται η όλη ενοχή, τούτο θα άφηνε γυμνές τις συμβάσεις τής Εθνικής Τράπεζας, καθόσον σε αυτές, με τον επίδικο αντίστοιχο όρο («Οι δόσεις αποπληρωμής του δανείου θα υπολογίζονται σε ελβετικά Φράγκα και θα εξοφλούνται κατά το ισότιμο ποσό σε Ευρώ, το οποίο προκύπτει από τη μετατροπή του ποσού της δόσης από ελβετικά Φράγκα σε Ευρώ με βάση την τιμή πώλησης από την Τράπεζα του ελβετικού φράγκου κατά την ημερομηνία πληρωμής της δόσης»)  α π ο κ λ ε ί σ τ η κ ε   η πληρωμή σε αυτούσιο συνάλλαγμα ελβετικού Φράγκου· έτσι η επιλογή τής ΑΚ 291 να προκριθεί ως ενδοτικού δικαίου διάταξη που αντανακλά τάχα το δηλωτικό όρο των συμβάσεων της Eurobank (και της  Πειραιώς) δεν αφήνει εκτός τής επιχειρούμενης ενιαίας νομολογιακής ρύθμισης τις συμβάσεις της Εθνικής Τράπεζας· εκείνος που στερείται βαθιάς νομικής εμπειρίας στη στάθμιση περίπλοκων νομικών ζητημάτων εύκολα θα πεισθεί για το ορθόν του νομικά εσφαλμένου «Αφού η ΑΚ 291 καθιερώνει διαζευκτική  ε υ χ έ ρ ε ι α, άρα ο δανειολήπτης δικαιούται να πληρώσει και σε αυτούσιο συνάλλαγμα ελβετικών Φράγκων, μιας και  πρόκειται για ευχέρεια και όχι για υποχρέωση σύννομα στις συμβάσεις της ΕΤΕ συμφωνήθηκε διαφορετικά, ενώ στις συμβάσεις Eurobank και Πειραιώς η εν λόγω  ε υ χ έ ρ ε ι α  (της πληρωμής σε αυτούσιο συνάλλαγμα) ουδέποτε αποκλείστηκε.».