Στη διάταξη του άρθρου 262 Ν. 4072/2012 ορίζεται ότι «εφόσον η αναγκαστική εκτέλεση κατά της περιουσίας εταίρου από ατομικό δανειστή του αποβεί άκαρπη, ο δανειστής μπορεί να ζητήσει από το δικαστήριο της παραγράφου 2 του άρθρου 259 την έξοδο του εταίρου και τον καθορισμό της αξίας της συμμετοχής του». Η ως άνω διάταξη, ελλείψει ειδικής ρύθμισης για τις ετερόρρυθμες εταιρίες, εφαρμόζεται και σε αυτές (άρθρο 271 § 2 Ν. 4072/2012). Με την πρώτη ως άνω διάταξη καλύφθηκε στο δίκαιο των προσωπικών εταιριών ένα σημαντικό κενό που υπήρχε, καθώς χορηγήθηκε στους ατομικούς δανειστές των ομόρρυθμων εταίρων το δικαίωμα να ζητήσουν από το δικαστήριο την έξοδο του οφειλέτη εταίρου, εφόσον αποβεί άκαρπη αναγκαστική εκτέλεση κατά της περιουσίας του, προβαίνοντας σε κατάσχεση της απαίτησης που έχει ο εξερχόμενος εταίρος κατά της εταιρίας για καταβολή της αξίας της μερίδας του.
Μέχρι τότε οι ατομικοί δανειστές των εταίρων δεν είχαν τη δυνατότητα να
ρευστοποιήσουν την αξία που περικλείεται στην εταιρική συμμετοχή του οφειλέτη εταίρου,
παρά μόνο να κατάσχουν τις απαιτήσεις στα κέρδη και το προϊόν εκκαθάρισης,
τούτο δε οφείλεται στο ότι οι προσωπικές εταιρίες, λόγω ακριβώς του
προσωποπαγούς τους χαρακτήρα, είναι κλειστές εταιρίες, στις οποίες δεν μπορούν
να εισέλθουν τρίτα πρόσωπα, γι` αυτό και η εταιρική συμμετοχή ανήκει στα
περιουσιακά στοιχεία που εξαιρούνται από την κατάσχεση κατ` άρθρο 982 § 2
στοιχ. β` ΚΠολΔ (βλ. αιτιολογική έκθεση ν. 4072/2012 και Μιχ. Μαρίνο και Γ.
Τριανταφυλλάκη, Δίκαιο Προσωπικών Εταιριών, σελ. 502, σημ. 13). Με τη διάταξη
του άρθρου 262 διασφαλίζεται ο προσωπικός χαρακτήρας της εταιρίας, με παράλληλη
δυνατότητα ικανοποίησης των ατομικών δανειστών του οφειλέτη εταίρου, με την
έξοδο του τελευταίου από την εταιρία και την κατάσχεση της αποδιδόμενης από την
εταιρία αξίας της εταιρικής του συμμετοχής. Το δικαίωμα πρόκλησης της εξόδου
του εταίρου χορηγείται από τον νόμο μόνο στους ατομικούς του δανειστές. Ο
εταιρικός δανειστής, δηλαδή ο δανειστής που έχει δικαίωμα να προβεί σε
αναγκαστική εκτέλεση κατά της περιουσίας του νομικού προσώπου της εταιρίας, δεν
έχει αυτό το δικαίωμα, ακόμη και όταν ο εταίρος ευθύνεται απέναντί του.
Περαιτέρω, ο ατομικός δανειστής για να ζητήσει την έξοδο του οφειλέτη του
πρέπει να έχει οριστικά εκτελεστό τίτλο για την εναντίον του απαίτηση, δηλαδή η
απαίτησή του να έχει αναγνωρισθεί με τελεσίδικη απόφαση (άρθρο 904 § 2 στοιχ.
α` ΚΠολΔ) ή να υπάρχει διαιτητική απόφαση (άρθρο 904 § 2 στοιχ. β` ΚΠολΔ), η
οποία παράγει δεδικασμένο, κατά το άρθρο 896 ΚΠολΔ, όπως και συμβολαιογραφικό
έγγραφο που έχει συμφωνηθεί από τα μέρη τίτλος εκτελεστός (άρθρο 904 § 2 στοιχ.
δ` ΚΠολΔ) ή διαταγή πληρωμής, η οποία κατέστη απρόσβλητη με ένδικα μέσα, κατά
το άρθρο 633 § 2 γ` ΚΠολΔ, ή κατέστη τελεσίδικη η απόφαση επί της ανακοπής της.
Η τελεσιδικία, κατά τα ως άνω, σχετικά με την ύπαρξη της απαίτησης, πρέπει να
υπάρχει κατά την συζήτηση της αίτησης εξόδου. Περαιτέρω, η διάταξη εξυπηρετεί
το συμφέρον του δανειστή και, ως εκ τούτου, δεν είναι δυνατόν να προβλεφθούν
στο καταστατικό όροι που περιορίζουν ή δυσχεραίνουν την άσκηση του δικαιώματος
του δανειστή. Όμως, οι όροι της εταιρικής σύμβασης που προβλέπουν την καταβολή
μειωμένης της αξίας της εταιρικής συμμετοχής είναι ισχυροί έναντι των δανειστών
του εξερχόμενου εταίρου, στο μέτρο που είναι ισχυροί και για τον ίδιο, διότι
έχουν τα ίδια δικαιώματα, που έχει και ο οφειλέτης τους, εκτός αν συντρέχει
περίπτωση καταδολίευσης δανειστών (άρθρο 939 ΑΚ). Ο ατομικός δανειστής εταίρου
αποκτά το δικαίωμα να ζητήσει από το δικαστήριο την έξοδο από την εταιρία του
οφειλέτη του, υπό την προϋπόθεση ότι προέβη προηγουμένως σε αναγκαστική
εκτέλεση κατά της περιουσίας του τελευταίου και αυτή απέβη άκαρπη. Η προϋπόθεση
της άκαρπης αναγκαστικής εκτέλεσης δεν περιορίζεται στην κινητή περιουσία, όπως
συμβαίνει με την ΑΚ 856 § 1 για την εγγύηση χρηματικής οφειλής, αλλά εκτείνεται
σε όλη την περιουσία του οφειλέτη εταίρου. Με άκαρπη αναγκαστική εκτέλεση
εξομοιώνεται, με αναλογική εφαρμογή της ΑΚ 857 στοιχ. 4, και η περίπτωση όπου
είναι προφανές ότι η αναγκαστική εκτέλεση κατά του οφειλέτη θα αποβεί άκαρπη,
όπως όταν ο οφειλέτης δεν έχει καθόλου περιουσία ή η αναγκαστική εκτέλεση είναι
αδύνατη για πραγματικούς ή νομικούς λόγους, καθώς και όταν η προηγούμενη
αναγκαστική εκτέλεση εις βάρος του από τον ίδιο ή άλλο δανειστή απέβη άκαρπη.
Περαιτέρω, στο άρθρο 262 δεν ορίζεται το χρονικό διάστημα μέσα στο οποίο πρέπει
να έχει γίνει η άκαρπη αναγκαστική εκτέλεση. Θα κριθεί από το αρμόδιο
δικαστήριο, αν παλαιότερη αναγκαστική εκτέλεση, που απέβη άκαρπη, επιτρέπει
στον δανειστή του εταίρου να προκαλέσει την έξοδο του οφειλέτη του. Είναι δε αδιάφορη
η χρονική σειρά της άκαρπης αναγκαστικής εκτέλεσης και της τελεσιδικίας της
απόφασης για την απαίτηση, αρκεί να συνυπάρχουν κατά τη συζήτηση της αίτησης
εξόδου. Από τη διάταξη του άρθρου 262 Ν. 4072/2012 συνάγεται ότι για την άσκηση
του δικαιώματος εξόδου από τον δανειστή του εταίρου δεν αρκεί η άσκηση αγωγής
κατά του εταίρου, με αίτημα την καταβολή του ποσού που του οφείλει, ούτε η
έκδοση καταψηφιστικής τελεσίδικης απόφασης σχετικά με το χρέος του εταίρου προς
τον ατομικό του δανειστή, αλλά ούτε δήλωση του οφειλέτη εταίρου ότι δεν έχει
περιουσιακά στοιχεία. Πρέπει να έχει επιδοθεί στον οφειλέτη εταίρο αντίγραφο
του απογράφου με επιταγή προς εκτέλεση (άρθρο 924 ΚΠολΔ) και στη συνέχεια να
έχει δοθεί, πάνω στο απόγραφο, εντολή προς ορισμένο δικαστικό επιμελητή να
προβεί σε αναγκαστική εκτέλεση (άρθρο 927 ΚΠολΔ) και να ακολουθήσει η
διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης, έως ότου βεβαιωθεί ότι η περιουσία του
οφειλέτη δεν επαρκεί για την ικανοποίηση του ατομικού δανειστή του εταίρου. Το
γεγονός ότι η αναγκαστική εκτέλεση εις βάρος της περιουσίας του εταίρου, του
οποίου ζητείται η έξοδος από την εταιρία, είναι άκαρπη, αποδεικνύεται από την
έκθεση του δικαστικού επιμελητή, ο οποίος βεβαιώνει ότι δεν πραγματώθηκε η εκτέλεση,
διότι ο οφειλέτης εταίρος δεν είχε κινητή και ακίνητη περιουσία (άρθρο 931 § 1
εδ. β` ΚΠολΔ), ή από τον πίνακα κατάταξης, όπου βεβαιώνεται ότι το
πλειστηρίασμα δεν επαρκεί για να ικανοποιηθεί εκείνος υπέρ του οπίου έγινε η
αναγκαστική εκτέλεση και οι αναγγελθέντες δανειστές και παραλείπεται ο προκαλών
την έξοδο δανειστής, διότι το πλειστηρίασμα δεν ήταν αρκετό για να καλύψει και
τη δική του απαίτηση (άρθρο 974 εδ. α` και 1006 § 3 ΚΠολΔ). Το δικονομικό βάρος
της επίκλησης και της απόδειξης ότι η αναγκαστική εκτέλεση απέβη άκαρπη φέρει ο
αιτών την έξοδο δανειστής. Περαιτέρω, ο δανειστής του εταίρου υποβάλλει προς το
Μονομελές Πρωτοδικείο της έδρας της εταιρίας αίτηση, με την οποία ζητά να
απαγγελθεί η έξοδος από την εταιρία του οφειλέτη του εταίρου, ενώ μπορεί,
συγχρόνως, να ζητήσει και τον προσδιορισμό της αξίας της εταιρικής συμμετοχής
του οφειλέτη του εταίρου. Στην εν λόγω διάταξη δεν ορίζεται η διαδικασία
εκδίκασης, όμως, κατά την πλήρως κρατούσα στη θεωρία θέση, αυτή είναι η εκούσια
δικαιοδοσία. Επιχείρημα υπέρ αυτής της θέσης συνάγεται και από τα άρθρα 259 §
2, 263 και 264 § 2 εδ. β` του Ν. 4072/2012, που ορίζουν την ταχεία διαδικασία
της εκούσιας δικαιοδοσίας για τα ζητήματα της λύσης της εταιρίας και των λοιπών
περιπτώσεων αποχώρησης. Περαιτέρω, η έξοδος που προκαλείται από δανειστή κατά
το άρθρο 262 Ν. 4072/2012 είναι μη γνήσια υπόθεση της εκούσιας δικαιοδοσίας.
Στη δίκη συμμετέχουν οπωσδήποτε, έχοντες έννομο συμφέρον, ο εταίρος του οποίου
ζητείται η έξοδος, το νομικό πρόσωπο της εταιρίας, αφού σε περίπτωση που
απορριφθεί η αίτηση η αξία της εταιρικής συμμετοχής θα παραμείνει στην εταιρία,
αλλά και οι λοιποί εταίροι, αφού με την έξοδο καταλύεται η εταιρική σχέση του
εξερχόμενου τόσο με το νομικό πρόσωπο της εταιρίας όσο και με τους συνεταίρους του.
Ο εταίρος διατηρεί τα εταιρικά του δικαιώματα και μπορεί να ζητήσει τη
δικαστική λύση της εταιρίας κατά το άρθρο 259 § 1 Ν. 4072/2012. Ο εταίρος, του
οποίου η έξοδος από την εταιρία διατάχθηκε από το δικαστήριο, μετά από αίτηση
ατομικού του πιστωτή, μπορεί να παραμείνει στην εταιρία, αν υπάρξει σχετική
συμφωνία των εταίρων και καταβάλει νέα εισφορά, διότι αξία ίση με την αρχική
του εισφορά του έχει αποδοθεί, περιλαμβανόμενη στην αξία της εταιρικής του
συμμετοχής, που του κατέβαλε η εταιρία. Τέλος, ο δανειστής ικανοποιείται,
επισπεύδοντας στα χέρια της εταιρίας ως τρίτης (άρθρο 982 § 1 στοιχ. α` ΚΠολΔ)
την αναγκαστική κατάσχεση της απαίτησης που έχει ο εξερχόμενος εταίρος κατά της
εταιρίας για την καταβολή της αξίας της συμμετοχής του στην εταιρία. Το άρθρο
262 ορίζει ότι με την ίδια διαπλαστική απόφαση αποφασίζεται η έξοδος του
εταίρου και ο προσδιορισμός της αξίας της εταιρικής συμμετοχής του εξερχόμενου
από την εταιρία εταίρου. Ως εκ τούτου, η αξία της εταιρικής συμμετοχής δεν
υπολογίζεται κατά τον χρόνο της έκδοσης της δικαστικής απόφασης, αλλά κατά την
ημέρα υποβολής της αίτησης εξόδου στο δικαστήριο (για όλα τα ανωτέρω ζητήματα
βλ. σχετ. Χ. Μαστροκώστα, σε Δίκαιο Προσωπικών Εταιριών, σελ. 498 επ., υπό
άρθρο 262, Νομική Βιβλιοθήκη, έκδ. 2017).
