Το ανεφάρμοστο της υπ’ αριθμ. 9/2009 γνωμοδότησης Σανιδά όταν παραβιάζεται η αρχή του αδιαιρέτου της έγκλησης (άρθρο 119 ΠΚ)

Το ανεφάρμοστο της υπ’ αριθμ. 9/2009 γνωμοδότησης Σανιδά όταν παραβιάζεται η αρχή του αδιαιρέτου της έγκλησης (άρθρο 119 ΠΚ) , άλλως

 

το σύννομο της εφαρμογής υπό την προϋπόθεση ότι δεν παραβιάζεται η αρχή του αδιαιρέτου της εγκλήσεως (άρθρο 119 ΠΚ) , προϋπόθεση που πληρείται μόνον εφόσον η ποινική δίωξη ασκείται κατά όλων των συμμετοχων στην άδικη πράξη και όχι κατά ενός μόνο δράστη (όχι δηλ. κατά μόνο του blogger αλλά και κατά του ιδιοκτήτη του μέσου που φιλοξενεί το ιστολογιο)

Για περίληψη κλικ εδώ

Σημείωση: Προσωπικά ΥΠΟΚΛΙΝΟΜΑΙ στη Google. Εκτιμώ ότι οι τεχνολογικά καινοτόμες εφαρμογές της δεν προάγουν απλώς την επιστήμη , αλλά προάγουν τον ίδιο τον ανθρώπινο πολιτισμό. Θεωρώ ότι δίχως τη μηχανή της Google ο κόσμος μας δεν θα ήταν όπως τον ξέρουμε… Είναι μεγαλειώδες το επίτευγμα που παρέχει στον οποιονδήποτε τη δωρεάν δυνατότητα εντοπισμού κάθε καταγεγραμμένου διανοητικού προϊόντος που παρήχθη ποτέ από το ανθρώπινο είδος. Δυστυχώς όμως ή ευτυχώς , η προσωπική άποψη ενός νομικού δεν ταυτίζεται πάντοτε με τη νομική του άποψη . Η δεύτερη διαμορφώνεται κατόπιν της υπαγωγής των πραγματικών περιστατικών στις εκάστοτε εφαρμοστέες διατάξεις του νόμου και ως εκ τούτου, η επιστημονική του άποψη δεν μπορεί παρά να διατυπώνεται σύμφωνα με τη ρύθμιση που προβλέπει ο νόμος. Θέλω πάντως να ξεκαθαρίσω , ότι η παρούσα γράφτηκε σε σχέση με τη Google με «πολύ βαριά καρδιά», έχοντας ένα και μόνο στόχο: να καταδειχθούν τα νομικά αδιέξοδα στα οποία θα οδηγήσει η τυχόν ευρεία και παρατεταμένη εφαρμογή της εγκυκλίου.

Η παρούσα αναλύεται σε έξι κεφάλαια:

1. Υπαγωγή των ιστολογιων (blogs) στις διατάξεις περί τύπου και ειδικότερα στην περίπτωση των «άλλων εφημερίδων ή περιοδικών» του αρθ. 2 του ν. 1178/1981

2. Το αδιαίρετο της έγκλησης κατά το άρθρο 119 ΠΚ

3. Ποινική ευθύνη του ιδιοκτήτη, διευθυντή και εκδότη του παραδοσιακού τύπου

4. Η ποινική ευθύνη του ιδιοκτήτη του μέσου (λ.χ της Google για το blogspot.com) όταν ένα φιλοξενούμενο σε αυτό ιστολογιο (blog) περιέχει αξιόποινο περιεχόμενο

I . Προσδιορισμός του ιδιοκτήτη του μέσου

ΙΙ. Η ελληνική και αμερικανική έννομη τάξη σε σχέση με το έγκλημα της δυσφήμισης , της συκοφαντικής δυσφήμισης και της εξύβρισης που τελείται μέσω του Ιντερνετ

III. Η κατά το άρθρο 47 ποινική ευθύνη του ιδιοκτήτη του μέσου που φιλοξενεί το ιστολόγιο (π.χ της Google). Συγκεκριμενοποίηση του ενδεχόμενου δόλου του ιδιοκτήτη του μέσου. Η ΠΡΑΞΗ ΤΗΣ ΜΑΖΙΚΗΣ , ΔΩΡΕΑΝ ΚΑΙ ΑΝΩΝΥΜΗΣ ΧΟΡΗΓΗΣΗΣ ΚΩΔΙΚΟΥ ΙΣΤΟΛΟΓΙΟΥ ΣΕ ΧΡΗΣΤΕΣ ΠΟΥ ΥΠΑΓΟΝΤΑΙ ΣΤΗΝ ΗΜΕΔΑΠΗ ΕΝΝΟΜΗ ΤΑΞΗ, ΑΛΛΩΣ Η ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ ΤΗΣ ΠΡΟΗΓΟΥΜΕΝΗΣ ΤΑΥΤΟΠΟΙΗΣΗΣ ΤΩΝ ΑΝΩΤΕΡΩ ΧΡΗΣΤΩΝ ΠΑΡΟΛΟ ΠΟΥ ΑΥΤΗ ΕΙΝΑΙ ΤΕΧΝΙΚΑ ΑΠΟΛΥΤΩΣ ΕΦΙΚΤΗ

5. Ζητήματα διεθνούς ποινικού δικαίου . Ο δόλος του δράστη ως προς τον τόπο επέλευσης του αποτελέσματος (Ελλάδα)

6. Περιορισμός της έγκλησης σε ορισμένους μόνο συμμετόχους με παράλειψη του Εισαγγελέα να ασκήσει δίωξη κατά και των λοιπών συμμετοχων.

Εισαγωγή

Μέχρι πρότινος οι bloggers απολάμβαναν μια ιδιότυπη «ασυλία» , όπως αυτή απορρέει από τα αρθ. 5 Α , 14 παρ. 1 και 19 του Συντάγματος και τα αρθ. 10 παρ. 1 εδ. α και β και αρθ. 8 της ΕΣΔΑ σε συνδυασμό με το ν. 2225/1994 . Με τη ρύθμιση αυτή, έμειναν εκτός της διαδικασίας άρσης του απορρήτου όλα τα πλημμελήματα μεταξύ δε αυτών η συκοφαντική δυσφήμηση και η εξύβριση. Συνεπώς , ήταν μέχρι σήμερα ανεπίτρεπτη η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών του blogger για τα αδικήματα της εξύβρισης και της συκοφαντικής δυσφήμισης, αφού ως ανωτέρω ελέχθη , αυτά είναι εκτός της διαδικασίας της άρσης (βλ. εδώ για ποια εγκλήματα επιτρέπεται η άρση) .

Το προϊσχύων αυτό νομικό καθεστώς μεταβλήθηκε άρδην με την εφαρμογή της υπ’ αριθμ. 9/2009 εγκυκλίου του πρώην Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου κ. Γ. Σανιδά σύμφωνα με την οποία α) το απόρρητο των επικοινωνιών δεν καλύπτει ούτε «την επικοινωνία μέσω του διαδικτύου (Internet)» ούτε «τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας (ονοματεπώνυμα και λοιπά στοιχεία συνδρομητών, αριθμοί τηλεφώνων, χρόνος και τόπος κλήσεως, διάρκεια συνδιάλεξης κ.λ.π.)» , β) ο πάροχος είναι υποχρεωμένος να παραδώσει στις δικαστικές αρχές τα στοιχεία του προσώπου στο οποίο αντιστοιχεί το «ύποπτο» ηλεκτρονικό ίχνος και γ) δεν απαιτείται άδεια από τις αρμόδιες αρχές (Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα και Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών) και οι δικαστικές και εισαγγελικές αρχές μπορούν να άρουν το απόρρητο στο Διαδίκτυο αναζητώντας τα ηλεκτρονικά ίχνη μιας εγκληματικής πράξης ακόμη και αν αυτή αποτελεί πλημμέλημα (βλ. εδώ το πλήρες περιεχόμενο της γνωμοδότησης Σανιδά).

Με επίθεση στον πρώην εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γ.Σανιδά αντέδρασαν όλα τα κόμματα πλην -βεβαίως- της προηγούμενης κυβέρνησης και του ΛΑΟΣ , ενώ σύσσωμη αντέδρασε και η μπλογκοσφαιρα. Έκτοτε διατυπώθηκαν πολλές απόψεις. Από μεγάλο μέρος του νομικού κόσμου της Χώρας εκφράστηκαν σοβαρότατες επιφυλάξεις για το σύννομο της εγκυκλίου. Πρωτοστάτησε η ΑΔΑΕ αποστέλλοντας μάλιστα σχετική επιστολή στον Πρόεδρο της Βουλής (κλικ εδώ και εδώ) ενώ απηύθυνε και διευκρινιστικό ερώτημα προς το νυν Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ι. Τέντε ο οποίος σε απάντησή του , εξέδωσε σχετική γνωμοδότηση από το περιεχόμενο της οποίας προκύπτει πλήρης σύμπτωση απόψεων με το περιεχόμενο της υπ’ αριθ. 2/2009 γνωμοδότησης Σανιδά … Αντιδράσεις δημιουργήθηκαν και από τα νομικά ιστολογια με σημαντικότερες , τις παρατηρήσεις του έγκριτου E-Lawyer περί «κατάλυσης του Συντάγματος με γνωμοδοτήσεις» .

Προσωπικά , δεν θα εκφράσω την αντίθεσή μου με το σκεπτικό της υπ’ αρίθμ 9/2009 γνωμοδότησης Σανιδά. Και δεν θα το κάνω, διότι δεν έχω σχηματίσει ξεκάθαρη επί του θέματος άποψη. Εξάλλου η διατυπωθείσα με την εγκύκλιο Σανιδά επιχειρηματολογία, έχει διατυπωθεί το πρώτον, από τον Εισαγγελέα Πρωτοδικών Θεσσαλονίκης κ. Βασίλειο Φλωρίδη με μια άρτια και επιστημονικά τεκμηριωμένη γνωμοδότησή του που όμως αφορούσε στην άρση του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών ( ΓνωμΕισΠρωτΘεσ 14 /2004 ).

Σε προηγούμενο post μου με τίτλο «Οδηγός επιβίωσης των bloggers» και αφού προηγουμένως μελέτησα σε βάθος τη γνωμοδότηση Φλωρίδη (που αφορούσε όχι στο Ιντερνετ αλλά στην τηλεφωνία) , έτεινα και εγώ να καταλήξω στην ίδια αυτή άποψη (του Φλωρίδη) που μεταγενέστερα διατύπωσε – και για το Ιντερνετ - ο κ. Σανιδάς. Δεν κατέληξα όμως σε αυτή, διότι αισθάνθηκα ότι είναι εσφαλμένη λόγω κυρίως του ισχύοντος εθνικού και κοινοτικού νομοθετικού πλαισίου που είναι σαφές και δεν επιδέχεται εύκολης αμφισβήτησης.

Έστω όμως ότι η εγκύκλιος Σανιδά (και συνεπακόλουθα η γνωμοδότηση Ι. Τέντε) είναι ορθές στο σκεπτικό τους .Στη διάταξη του άρθρου 119 ΠΚ ορίζεται ότι "Η ποινική δίωξη ασκείται εναντίον όλων των συμμετόχων του εγκλήματος και αν ακόμη η έγκληση που υποβλήθηκε στρέφεται εναντίον ενός από αυτούς".

Διατυπώνω με αυτό το post την άποψη , ότι η εφαρμογή της γνωμοδότησης Σανιδά είναι σύννομη υπό την προϋπόθεση ότι δεν παραβιάζεται η αρχή του αδιαιρέτου της έγκλησης (αρθ. 119 ΠΚ) , προϋπόθεση που πληρείται μόνον εφόσον η ποινική δίωξη επεκτείνεται σε όλους τους συμμετόχους του εγκλήματος (δεν ασκείται δηλ. ποινική δίωξη κατά μόνο του blogger αλλά και κατά του ιδιοκτήτη του μέσου που φιλοξενεί το ιστολογιο όπως π.χ είναι η Google).

1. Υπαγωγή των ιστολογιων (blogs) στις διατάξεις περί τύπου και ειδικότερα στην περίπτωση των «άλλων εφημερίδων ή περιοδικών» του αρθ. 2 του ν. 1178/1981

Έχω σε προηγούμενο άρθρο μου διατυπώσει την άποψη ότι τα ηλεκτρονικά ιστολογια (blogs) υπάγονται στιας διατάξεις περί τύπου. Οι διατάξεις αυτές εφαρμόζονται αναλόγως και επί προσβολών προσωπικότητας οι οποίες συντελούνται στο διαδίκτυο (internet) μέσω ηλεκτρονικών ιστολογιων (blogs) που λειτουργούν ως διεθνές μέσο διακίνησης πληροφοριών, δεδομένου ότι για τις προσβολές αυτές δεν υπάρχει ιδιαίτερο θεσμικό πλαίσιο και η αντιμετώπισή τους δεν μπορεί να γίνει παρά μόνο με την αναλογική εφαρμογή της ήδη υπάρχουσας νομοθεσίας για τις προσβολές της προσωπικότητας μέσω του έντυπου τύπου (εφημερίδες, περιοδικά). Συντάσσομαι δηλαδή με το σκεπτικό της 27/2009 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιά , μόνο όμως κατά το μέρος της αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων περί τύπου με υπαγωγή των blogs στην περίπτωση των «άλλων εφημερίδων ή περιοδικών» του αρθ. 2 του ν. 1178/1981. Διαφωνώ δηλ. με το σκεπτικό της ανωτέρω απόφασης σύμφωνα με το οποίο «η αντιμετώπιση δεν μπορεί να γίνει παρά μόνο με την αναλογική εφαρμογή της ήδη υπάρχουσας νομοθεσίας για τις προσβολές της προσωπικότητας μέσω του έντυπου (εφημερίδες, περιοδικά) ή του ηλεκτρονικού (τηλεόραση, ραδιόφωνο) Τύπου, αφού και η ραγδαίως αναπτυσσόμενη διαδικτυακή πληροφόρηση που προσφέρεται από το Internet σε πολυμεσική μορφή (multimedia) καθιστά το χρήση αυτού (Internet) εκτός από "ομιλητή" και "αποδέκτη" πληροφοριών και κάνει το διαδίκτυο να προσομοιάζει με την τηλεόραση και μάλιστα με μιας νέας μορφής αναπτυσσόμενη τηλεόραση, προσιτή σε κάθε πολίτη».

Με τρόπο τεκμηριωμένο, διατυπώνω την άποψη ότι τα ηλεκτρονικά ιστολογια (blogs) συνιστούν μεν τύπο , με την έννοια όμως των «άλλων εφημερίδων ή περιοδικών» του αρθ. 2 του ν. 1178/1981 και μόνον . Δεν παραλληλίζονται ούτε βεβαίως εξομοιώνονται νομικά με τις ημερήσιες εφημερίδες Αθηνών και Θεσσαλονίκης καθώς και τα περιοδικά που κυκλοφορούν μέσω των πρακτορείων εφημερίδων , ούτε βεβαίως με τη ραδιοφωνία και τηλεόραση .

Και ναι μεν επί του πραγματικού το internet προσομοιάζει στην τηλεόραση , το ραδιόφωνο , τις εφημερίδες και τα περιοδικά , πλην όμως νομικά , δεν είναι δυνατή η εξομοίωσή τους και επομένως δεν είναι δυνατή η αναλογική εφαρμογή του αρθ. 4 εδ. 10 του ν 2328/1995 , διότι σε αυτή την περίπτωση θα παραβιάζονταν η συνταγματικά κατοχυρωμένη ισότητα του νόμου που νοείται, ως ισότητα αναλογι­κή .

2. Το αδιαίρετο της έγκλησης (άρθρο 119 ΠΚ)

Κατά τη διάταξη του άρθρου 117 παρ. 1 και 2 του ΠΚ, όταν ο νόμος απαιτεί  έγκληση για την ποινική δίωξη κάποιας αξιόποινης πράξης το αξιόποινο αυτής εξαλείφεται αν ο δικαιούχος δεν υποβάλει έγκληση μέσα σε τρεις μήνες από την ημέρα που έλαβε γνώση για την πράξη που τελέστηκε και για το πρόσωπο που την τέλεσε ή για ένα από τους συμμετόχους της. Το ίδιο αποτέλεσμα συνεπάγεται και η ρητή δήλωση του δικαιούχου της έγκλησης ενώπιον αρχής ότι παραιτείται από το δικαίωμα της έγκλησης.

Εξάλλου στη διάταξη του άρθρου 119 ΠΚ ορίζεται ότι "Η ποινική δίωξη ασκείται εναντίον όλων των συμμετόχων του εγκλήματος και αν ακόμη η έγκληση που υποβλήθηκε στρέφεται εναντίον ενός από αυτούς", ενώ στη διάταξη του άρθρου 120 παρ. 1 και 2 ΠΚ "Αυτός που υπέβαλε την έγκληση μπορεί να την ανακαλέσει με τους όρους που ορίζει ο Κώδικας Ποινικής Δικονομίας.

Καθιερώνεται με το άρθρο 119 η αρχή του αδιαιρέτου της εγκλήσεως η οποία ισχύει υπό την προϋπόθεση της συμμετοχής πλειόνων στην αυτή πράξη υπό την έννοια των άρθρων 45-47 Π.Κ. (Κονταξής: Ποινικός Κώδικας, τόμος Α`, σελ. 949, Διάταξη Εισαγ. Εφετών Θεσ/νίκης ΠΧρον. ΚΒ` σελ. 490).

Δίωξη in rem (βλ και Ν. Ανδρουλάκη , Γ. -Α Μαγκάκη , Ι. Μανωλεδακη κλπ αρθ. 119 σελ 1378,1379, 1381) :

Το ά. 119 ΠΚ καθιερώνει την αρχή του αδιαιρέτου της έγκλησης. Η ποινική δίωξη ασκείται κατά όλων των συμμέτοχων σε μια άδικη πράξη και όχι κατά συγκεκριμένου δράστη (Για την τυποποίηση της αρχής της in rem δίωξης στο ά. 250 ΚΠΔ, βλ. Καρρα, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, β' έκδ., 1998, αρ. 304 και υποσ. 18). Επομένως η έγκληση θε­ωρείται ως βούληση τιμώρησης όλων αυτών που συμμετείχαν στην τέλεση της άδικης συμπεριφοράς (Μπάκας, Π,Χρ.ΛΘ, 436 επ.), έστω και αν στρέφεται κατά ορισμένων μόνο ή και κατά αγνώστων.

Ως αιτιολογία προβάλλεται η προσβολή του περί δικαίου αισθήματος, αν κάποιοι από τους συμμέτοχους στο ίδιο έγκλημα διώκονται και κάποιοι άλλοι όχι, ενώ αυξημένος θα ήταν σε τέτοια περίπτωση ο κίνδυνος καταχρήσεων (Αιτιολ.Εκθ.Σχεδ.ΠΚ 1933, σελ. 212 Καρράς, Ποινικό Δικονομικό, αρ. 349, υποσ. 43" Μαργαρίτης, Ποινολόγια, σελ. 252. υποσ. 281 Ζαγκαρόλας, Π.Χρ.Ε, 342. Πρβλ. Κορφιάτη, ΝοΒ 1953, σελ. 898 επ., που θεω­ρεί ότι με το αδιαίρετο προσβάλλεται η αρχή της προσωπικής εκτάσεως της έγκλησης). Αλλά και ποινικοδογματικα δεν θα μπορούσε να είναι αλλιώς, αφού η ύπαρξη έγκλησης πιστοποιεί το αξιόποινο της πράξης, αξιολογώντας το συγκεκριμένο προσβληθεν έννομο αγαθό ως άξιο προστασίας ή αξιολογώντας το κόστος της ποινικής διαδικασίας ως έλασσον του κόστους της μη δίωξης.

Εάν στην έγκληση κατονομάζεται ένας μόνο δράστης η δίωξη στρέφεται και κατά των υπολοίπων συμμέτοχων (Μπουρόπουλος, τομ. 1ος, σελ. 319).

Σε αντίθεση με τα υπόλοιπα άρθρα του ΠΚ τα σχετικά με την έγκληση, το ά. 119 ΠΚ έχει εφαρμογή και στην αίτηση για δίωξη (Πλημ.ΑΘ. 1837/58, Η, 367 επ. Κονταξής, τομ. Α', σελ. 940), επομένως και αν στην αίτηση κατονομάζεται μόνο ένας από τους συμμέτοχους στην πράξη, η δίωξη ασκείται και εναντίον των υπολοίπων.

Ως συμμέτοχοι στο ά. 119 ΠΚ όπως και στα ά. 117 §1 ΠΚ νοούνται κατ αρχήν οι συμμετέχοντες στο έγκλημα με κάποια από τις προβλεπόμενες στα α. 45 επ. ΠΚ μορφές.

Έτσι για να διωχθεί είτε ο φυσικός αυτουργός, είτε οι συναυτουργοί, είτε ο ηθικός αυτουργός, είτε ο άμεσος συνεργός, είτε ο απλός συνεργός, είτε ο προβοκάτορας ηθι­κός αυτουργός, είτε τέλος ο έμμεσος αυτουργός ενός γνήσιου ιδιαίτερου εγκλήματος, αρκεί να εμπεριέχεται στην έγκληση η περιγραφή της δράσης ενός από τους παραπάνω (Γλαφυρά ο Μαγκάκης, Ποινικό Δίκαιο. Διάγραμμα Γενικού Μέρους, έκδ. 3η, 1984, σελ. 371,"... έστω για ένα από αυτό, ανοίγει το δρόμο για την ποινική δίωξη όλων").

Είναι αδιάφορος και δεν επηρεάζει την εγκυρότητα της έγκλησης και το αδιαίρετο αυτής ο εσφαλμένος χαρακτηρισμός του είδους της συμμετοχής του εγκαλούμενου δράστη. Έτσι η έγκληση που υποβλήθηκε κατά του συνεργού του εγκλήματος συνεπάγε­ται την δίωξη όλων των συμμέτοχων στην ίδια πράξη, έστω και αν στην έγκληση ο συνερ­γός αυτός χαρακτηρίζεται εσφαλμένα αυτουργός (ΑΠ 263/56, ΣΤ, 506).

Το αδιαίρετο της έγκλησης συνακόλουθα συντρέχει και στις περιπτώσεις της αναγκαίας συμμετοχής, εφόσον πρόκειται για εγκλήματα συγκλίνουσας δράσης (Konver-genzdelikte), όπου όλοι οι συμμετέχοντες στην πράξη έχουν ποινική ευθύνη (βλ. Διατ.Εισ.Εφ.Θεσ/κης Κ. Σταμάτη με αρ. 56/72, Π.Χρ.ΚΒ, 490 επ.· Βουλ.Συμβ. Πλημ. Θεσ/κης 1076/72, ΚΓ, 221· Χωραφά, σελ. 446· Σταθάτου, Π.Χρ.ΙΗ, 115· Μαργαρίτη, Ποι­νολόγια, σελ. 253· Γαβριηλίδη, Π.Χρ.Λ., 201.

Αντίθετα το αδιαίρετο της έγκληοης δεν ισχύει κατ' αρχήν στις περιπτώσεις των ιδιαίτερων , σχετικά κατ' έγκληση διωκομένων εγκλημάτων, όπου υπάρχουν και συμμέτοχοι που διώκονται αυτεπάγγελτα. Η έλλειψη έγκλησης δεν επιδρά στην δίωξη των τελευταίων που συνεχίζεται κανονικά (Πλημ.Αμαλ 297/66, ΙΖ, 119· Πλημ.Κερκ. 386/67, ΙΗ, 112' Μανωλεδάκης, Γεν. θεωρ., τομ. Γ , σελ. 260· Δέδες, Ποινική Δικονομία, έκδ. 10η, 1991, 346) αλλά η παραίτηση υπέρ ενός από τους κατ' έγκληση διωκόμενους συμμετόχους έχει ως συνέπεια την παύση της ποινικής δίωξης και για τους υπόλοιπους, επίσης κατ' έγκληση διωκόμενους.

Το αδιαίρετο της έγκλησης δεν έχει όμως εφαρμογή στις περιπτώσεις της παραυτουργίας, στις οποίες έχουμε μεν " σύμπραξη" συναιτιότητας, χωρίς να συντρέχει όμως και το υποκειμενικό στοιχείο της συναπόφασης (πρβλ. Ν. Χωραφά Ποιν. Δίκαιο, τόμ. Α`, έκδοση εβδόμη, σελίδα 317, παρ. 6). Αυτό σημαίνει ότι, στις περιπτώσεις αυτές, η πράξη του καθενός από όσους "συνέπραξαν" στην εκτέλεση του αποτελέσματος εξετάζεται και κρίνεται αυτοτελώς (πρβλ. ΑΠ 391/1952 ΠοινΧρον Β` 503, ομοίως ΑΠ 25/1955 ΠοινΧρον Ε` 176). Το αδιαίρετο δηλαδή της έγκλησης δεν αφορά στις περιπτώσεις παραυτουργίας (βλ. και Διατ.Εισ.Εφ.Θεσ/κης Κ. Σταμάτη με αρ. 56/72, Π.Χρ.ΚΒ, 491 · Μπάκα, Η προδικασία, σελ. 227). Εάν υποβληθεί έγκληση κατά ενός παραυτουργού, δεν μπορεί να ασκηθεί δίωξη κατά των υπολοίπων για το κατ' έγκληση διωκόμε­νο έγκλημα, που και αυτοί παράλληλα και χωρίς συναπόφαση με τον εγκαλούμενο τέλε­σαν (π.χ. παράλληλες αλλά ασύνδετες μεταξύ τους εξυβρίσεις περισσότερων δραστών κατά του αυτού προσώπου), εκτός εάν στην έγκληση προσδιορίζονται και οι δικές τους πράξεις, έστω και αν αυτοί δεν κατονομάζονται ρητά (βλ. και Ζαγκαρόλα, Π.Χρ.Ε, 343).

Το ίδιο συμβαίνει και όταν σε κατ' έγκληση διωκόμενο έγκλημα, όπου τιμωρείται και η από πρόθεση και η από αμέλεια τέλεση του (π.χ. συκοφαντική δυσφήμιση διά του τύ­που), ο ένας δράστης (π.χ. ο συντάκτης του άρθρου) ενεργεί με δόλο, ενώ ο άλλος (π.χ ο εκδότης της εφημερίδας, όπου δημοσιεύτηκε το άρθρο) από αμέλεια. Η υποβολή έγκλησης εναντίον του πρώτου δεν συνεπάγεται αναγκαστικά την δίωξη και του δεύτε­ρου και αντίστροφα (βλ. ΔιατΛντ/λέα Εφ.Αθ. Ν. Λάσκαρη με αρ. 804/56, Ζ, 151 , Μαργαρί­τη, Ποινολογία, σελ 253).

Περαιτέρω η ανάκληση που έγινε για έναν από τους συμμετόχους της πράξης έχει συνέπεια την παύση της ποινικής δίωξης και των υπολοίπων, αν και αυτοί διώκονται κατ΄ έγκληση".

Από τις προεκτεθείσες διατάξεις προκύπτει, ότι η έγκληση συνδέεται όχι μόνο με την αξίωση της πολιτείας για την επιβολή της ποινής, αλλά και με το δικαίωμα για έγερση της ποινικής αγωγής και εντεύθεν έχει μικτό νομικό χαρακτήρα. Έτσι η έγκληση αφενός αποτελεί θεσμό του ουσιαστικού ποινικού  δικαίου, διότι η παραμέληση της υποβολής της εντός της ανωτέρω τρίμηνης  προθεσμίας οδηγεί στην εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξεως και αφετέρου  συνιστά και δικονομικό θεσμό, διότι αποτελεί δικαστική προϋπόθεση για την έγκαιρη γένεση της ποινικής δίκης. Εκ τούτου έπεται ότι οι διατάξεις των  άρθρων 117 παρ. 1 και 2, 119 και 120 παρ. 1 και 2 ΠΚ αποτελούν θεσμό του  ουσιαστικού ποινικού δικαίου, διότι στις περιπτώσεις αυτές το συμβούλιο ή το  δικαστήριο, κατ΄ εφαρμογή των άρθρων 310 παρ. 1β και 370 περ. β, γ ΚΠΔ, παύει οριστικά ή κηρύσσει απαράδεκτη την ποινική δίωξη.

Περαιτέρω με τις διατάξεις των άρθρων 119 και 120 παρ. 2 ΠΚ καθιερώνεται η αρχή του αδιαιρέτου της εγκλήσεως, που αφορά την πράξη και όχι τα κατ΄ ιδίαν πρόσωπα και έχει εφαρμογή όταν ο εγκαλών δεν επιθυμεί οπωσδήποτε την τιμωρία του σε βάρος του διαπραχθέντος και κατ΄ έγκληση διωκομένου εγκλήματος (σ.σ κάνει λόγο για τιμωρία του εγκλήματος δηλαδή τιμωρία της πράξης και όχι του προσώπου). Τότε μόνον η υπέρ ενός των συμμετόχων ανάκληση ή παραίτηση εκ της εγκλήσεως επεκτείνεται και στους υπολοίπους βλ. 1/2007 ΑΠ (ΟΛΟΜ-ΠΟΙΝ) .

3. Η ποινική ευθύνη του ιδιοκτήτη, διευθυντή και εκδότη του παραδοσιακού τύπου

Επειδή σύμφωνα με το άρθρο 46 α.ν. 1092/1938 "1. προκειμένου περί εφημερίδων ή περιοδικών ως αυτουργοί των δι` αυτών διαπραττομένων αδικημάτων τιμωρούνται: α) ο συγγραφεύς του δημοσιεύματος, β) έτι δε ο διευθυντής και ο ιδιοκτήτης της εφημερίδος ή του περιοδικού, ως και ο εκδότης αυτού, υφ` οιανδήποτε προσωνυμίαν και αν παρίστανται, εκτός αν ούτοι αποδείξωσιν ότι εν αγνοία αυτών εγένετο η δημοσίευσις...". Από τη διάταξη που προαναφέρθηκε προκύπτει ότι επί συκοφαντικής δυσφήμησης τελουμένης διά της εφημερίδας, ο διευθυντής και ο εκδότης αυτής, εφόσον δεν αποδείξουν ότι η καταχώρηση σε αυτή του συκοφαντικού δημοσιεύματος έγινε με άγνοιά τους, ευθύνονται ποινικώς για την πράξη αυτή ως αυτουργοί, μόνον υπό τους όρους υπό τους οποίους ευθύνεται και ο συντάκτης του δημοσιεύματος αυτού, ήτοι εφόσον τα αναφερόμενα στο δημοσίευμα γεγονότα είναι όχι μόνο δυσφημηστικά για άλλον άλλα και αναληθή, η αναλήθεια δε αυτών ήταν γνωστή σε αυτούς κατά το χρόνο της καταχώρησης του δημοσιεύματος στην εφημερίδα τους (ΑΠ 1257/1993, Ποιν Χρον 1993, σ. 1015-1016). Από τη στιγμή που στην ως άνω περίπτωση δεν φέρει η κατηγορούσα αρχή (μαζί ενδεχομένως με την πολιτική αγωγή) το βάρος απόδειξης της ενοχής των κατηγορουμένων διευθυντή και εκδότη της εφημερίδας, αλλά πρέπει οι τελευταίοι να αποδείξουν την αθωότητά τους είναι σαφές πως έχουμε καθιερωμένη αντικειμενική ποινική ευθύνη των παραπάνω προσώπων, αρχή ανεπίτρεπτη για το ποινικό μας δίκαιο (Μανωλεδάκη, Ποινικό Δίκαιο, Επιτομή γενικού Μέρους, έκδ. 1985, σ. 134-135).

Επειδή σύμφωνα με το άρθρο μόνο ν. 2243/1994, "Καταργούνται οι ποινικές, ουσιαστικές και δικονομικές, διατάξεις του ν. 5060/1931 "Περί τύπου προσβολών της τιμής εν γένει και άλλων σχετικών αδικημάτων" και του α.ν. 1092/1938 "Περί τύπου", καθώς και κάθε άλλη ουσιαστική και δικονομική ποινική διάταξη ειδικού νόμου σχετικά με τον τύπο, εκτός των άρθρων 29 και 30 του ν. 5060/1931, όπως αυτά ισχύουν σήμερα, του άρθρου 47 του α.ν. 1092/1938, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 4 παρ. 2 του ν. 1738/1978, και της παραγράφου 3 του ν. 1178/1981. Η κατάργηση του άρθρου 46 του α.ν. 1092/1938 δεν θίγει το εδάφιο 6 της παραγράφου 3 του άρθρου μόνου του ν. 1 178/1981..." και επειδή, σύμφωνα με το άρθρο μόνο ν. 1178/1981, "3. Ο ιδιοκτήτης πάσης εφημερίδος ή περιοδικού υποχρεούται να ορίζει εκδότην και διευθυντήν φυσικά πρόσωπα έχοντα την μόνιμον κατοικίαν και διαμονήν των εν Ελλάδι και μη καλυπτόμενα οπωσδήποτε υπό ασυλίας, ετεροδικίας ή άλλου λόγου αίροντος το αξιόποινον ή παρακωλύοντος την ποινικήν τούτων δίωξιν. Η σύμπτωσις αμφοτέρων των ως άνω ιδιοτήτων εις το αυτό πρόσωπον επιτρέπεται. Ποινική ευθύνη εις βάρος του ιδιοκτήτου του εντύπου υφίσταται μόνον εάν συντρέχουν εν τω προσώπω του οι ιδιότητες του εκδότου ή του διευθυντού ή εφόσον δεν έχει ορίσει εκδότην. Ο ορισμός του εκδότου ή του διευθυντού εμφαίνεται μόνον εκ της αναγραφής του επί του φύλλου του εντύπου. Εν η περιπτώσει ο ιδιοκτήτης δεν έχει ορίσει εκδότην ή διευθυντήν συγκεντρούντα τα ως άνω στοιχεία ή ούτος (ο ιδιοκτήτης) καλύπτεται υπό λόγων ή περιπτώσεων καθιστωσών αδύνατον ή δυσχερή την ποινική τούτου δίωξιν ή καταδίκην, το δικαστήριον δεν κωλύεται να αναζητήσει τον πράγματι υπεύθυνον αξιοποίνου πράξεως μη δεσμευόμενον υπό των περί πλασματικής ευθύνης διατάξεων του παρόντος, ως και του άρθρου 46 του περί τύπου νόμου, ισχύοντος εν προκειμένω κατά τα λοιπά (: σημ. το άρθρο 46 έχει ήδη καταργηθεί όπως προεκτέθηκε). Εις περίπτωσιν καθ` ην δεν έχει ορισθεί εκδότης, ως εκδότης τεκμαίρεται ο ιδιοκτήτης. Εάν ο ιδιοκτήτης ημερήσιου ή περιοδικού εντύπου είναι άγνωστος, την ευθύνην φέρουν τα εν εδαφίω γ` του άρθρου 46 του α.ν. 1092/1938, (όπως προεκτέθηκε)...".

Από τις διατάξεις που προδιαλήφθηκαν συνάγονται τα δύο ακάλουθα συμπεράσματα: 1) η κατάργηση του άρθρου 46 α.ν. 1092/1938 που κόλαζε υποχρεωτικά τον ιδιοκτήτη, το διευθυντή και τον εκδότη κάθε εφημερίδας ή περιοδικού για αδικήματα που τελούνταν διαμέσου των εντύπων που τους ανήκαν ή τα εκπροσωπούσαν, εκτός αν αυτοί αποδείκνυαν την άγνοιά τους αναφορικά με τη δημοσίευση του επίδικου δημοσιεύματος, σημαίνει σαφώς ότι καταργήθηκε πλέον (από την 3-10-1994 όταν και τέθηκε σε ισχύ ο ν. 2243/1994 που προμνημονεύθηκε) η αντικειμενική ποινική ευθύνη των τριών παραπάνω προσώπων με τις συγκεκριμένες ιδιότητές τους. Τούτο βέβαια δεν σημαίνει ότι έπαψαν πλέον να υπέχουν ποινική ευθύνη, πλην όμως η τελευταία αναζητείται πλέον με βάση τις συνθήκες και γενικές διατάξεις περί καταλογισμού της πράξης (άρθρα 26, 27 ΠΚ). Κατ` ακολουθία για να παραπεμφθούν τα προδιαληφθέντα πρόσωπα σε δίκη για αδίκημα πραχθέν διά του εντύπου που τους ανήκει ή που το εκπροσωπούν δεν αρκεί απλά να έχει λάβει χώρα η επίδικη δημοσίευση στο έντυπο αυτό (όπως συνέβαινε μέχρι την 3-10-1994) αλλά απαιτείται να συντρέχει στα πρόσωπά τους και δόλος κατ` άρθρα 26 και 27 (εφόσον η τελεσθείσα πράξη διώκεται σε βαθμό πλημμελήματος, το οποίο πλημμέλημα τιμωρείται μόνο όταν τελείται με δόλο και κατ` εξαίρεση, όπου ορίζει ειδικά ο νόμος τιμωρείται και όταν τελείται από αμέλεια), 2) η διατήρηση σε ισχύ της παραγράφου 3 του άρθρου μόνου ν. 1178/1981 αφορά μόνο τον καταλογισμό ποινικής ευθύνης σε βάρος του ιδιοκτήτη του εντύπου δεδομένου ότι μόνο σε αυτόν αναφέρεται και δεν αφορά τον εκδότη και το διευθυντή του ως άνω εντύπου. Η μόνη περίπτωση που στην παραμένουσα εν ισχύ διάταξη τίθεται θέμα ποινικής ευθύνης άλλου, πλην του ιδιοκτήτη προσώπου, είναι όταν ο ιδιοκτήτης δεν είναι ταυτόχρονα και εκδότης ή διευθυντής (προϋπόθεση απαραίτητη για να υπέχει ποινική ευθύνη ο ιδιοκτήτης) ή όταν αυτός καλύπτεται από λόγους ή περιπτώσεις που καθιστούν αδύνατη ή δυσχερή την ποινική του δίωξη ή καταδίκη, οπότε μπορεί να αναζητηθεί ποινική ευθύνη από οποιοδήποτε υπεύθυνο (δηλαδή και του εκδότη ή του διευθυντή) εφόσον στο πρόσωπο αυτού συντρέχουν οι γενικές περί καταλογισμού προυποθέσεις, όπως αυτές πιο πάνω μνημονεύθηκαν.

Όσων αφορά τον εγκαλούμενο συντάκτη του δημοσιεύματος , εφ όσων υποτεθεί ότι το περιεχόμενό του είναι αξιόποινο το πιθανότερο είναι ότι αυτό ο συντάκτης το γνωρίζει. Προβαίνει δε στη συγγραφή το πιθανότερο για εντυπωσιασμό του αναγνωστικού κοινού που είναι γνωστό πως εντυπωσιάζεται από θέματα που εμπεριέχουν σκάνδαλα, ύβρεις , καταγγελτικο ύφος και άλλα παρόμοια, αλλά βέβαια πολύ πιθανόν να απέχουν από την ουσιαστική ενημέρωση των πολιτών και περισσότερο ικανοποιούν τα σκανδαλοθηρικά ένστικτα αυτών υποβιβάζοντας το πραγματικά σημαντικό και δύσκολο λειτούργημα της δημοσιογραφίας.

Όσων αφορά τους συγκατηγορούμενους του συντάκτη , εκδότη της εφημερίδας και διευθυντή του εντύπου, είναι εξαιρετικά αμφίβολο πως αυτοί τελούν σε γνώση του ότι το συκοφαντικό του δημοσίευμα περιέχει συκοφαντικούς κατά των εγκαλούντος ισχυρισμούς. Αφού λοιπόν εκτός από ανεπίτρεπτο θεωρητικά είναι πλέον και νομικά αβάσιμο να διωχθούν ποινικά δυνάμει της ως άνω διάταξης οι ιδιοκτήτης , εκδότης και διευθυντής, οδηγούμαστε στον έλεγχο της κατάφασης του διωκόμενου αδικήματος διαμέσου των γενικών διατάξεων του Ποινικού Κώδικα, όπως παραπάνω ελέχθη. Είναι φανερό πως ο ιδιοκτήτης , ο εκδότης και ο διευθυντής της εφημερίδας δεν είναι δυνατόν να ελέγχουν την αλήθεια ή αναλήθεια κάποιου δημοσιεύματος αφού αποκλειστικά υπεύθυνος για την εργασία αυτή είναι ο δημοσιογράφος ο οποίος, ανάλογα βέβαια και με την πρακτική της κάθε εφημερίδας, οφείλει να ενημερώσει τα παραπάνω πρόσωπα για το κείμενο που προτίθεται να δημοσιεύσει, είναι δε βέβαιο πως προβαίνοντας στην εν λόγω ενημέρωση αναφέρεται και στο αληθές των πληροφοριών του. Τούτο σημαίνει ότι σίγουρα μπορεί μόνος αυτός να τους καθοδηγήσει, είναι δε μάλλον ανέφικτο να θεωρήσουμε πως θα τους πληροφορήσει ότι το άρθρο του βρίθει από ψεύδη. Έτσι , στις περισσότερες των περιπτώσεων ακόμη και αν υποτεθεί ότι το επίδικο δημοσίευμα περιήλθε σε γνώση των κατηγορουμένων (ιδιοκτήτη , έκδοτη και διευθυντή) , ακόμη και σε αυτή την περίπτωση , δεν είναι δυνατόν βάσιμα να υποστηριχθεί ότι αυτοί γνώριζαν ότι το δημοσίευμα περιέχει ψευδείς ισχυρισμούς αφού προφανώς για το θέμα θα ενημερώθηκαν από τον συγκατηγορούμενό τους συντάκτη του δημοσιεύματος. `Όπως όμως γίνεται φανερό οι υποθετικές διατυπώσεις δεν μπορούν να αναχθούν σε επαρκείς ενδείξεις για την ενοχή κάποιων κατηγορουμένων.

Οδηγούμαστε δε σε αυτό το συμπέρασμα , διότι ο ιδιοκτήτης , ο εκδότης και ο διευθυντής μιας παραδοσιακής ελληνόγλωσσης εφημερίδας ή περιοδικού , συνεργάζεται με συγκεκριμένο και πολύ μικρό αριθμό ελλήνων δημοσιογράφων , με τους οποίους έχουν προσωπική σχέση η οποία διέπεται από καθεστώς εμπιστοσύνης . Περαιτέρω , τα ανωτέρω πρόσωπα (ιδιοκτήτης , εκδότης και διευθυντής ενός παραδοσιακού εντύπου) , έχουν να διαχειριστούν πολύ μικρό όγκο δημοσιογραφικής ύλης , σε γλώσσα απολύτως κατανοητή σε αυτούς , που αφορά σε πρόσωπα και καταστάσεις της εγχώριας επικαιρότητας και επομένως συνάγεται ότι έχουν όχι μόνο τη δυνατότητα , αλλά και τη βούληση να αποτρέψουν τη δημοσίευση άρθρου με αξιόποινο περιεχόμενο . Εξάλλου όταν αναφερόμαστε σε ένα παραδοσιακό έντυπο , η απειροελάχιστη συγκριτικά με το διαδίκτυο δημοσιογραφική ύλη , παράγεται από ολιγάριθμα πρόσωπα τα οποία είναι συνήθως έγκριτοι , έγκυροι και πιστοποιημένοι δημοσιογράφοι , μέλη της ΕΣΗΕΑ και της ΕΣΗΕΜΘ , οι οποίοι δεσμεύονται από τον κώδικα δημοσιογραφικής δεοντολογίας της ΕΣΗΕΑ . Τους ολιγάριθμους αυτούς δημοσιογράφους , δύνανται τα ανωτέρω πρόσωπα να εποπτεύουν αποτελεσματικά υπό την έννοια ότι έχουν την ευχέρεια να λαμβάνουν γνώση του προς δημοσίευση άρθρου , διερευνώντας με τον τρόπο αυτό την πιθανότητα το άρθρο να βρίθει από ψεύδη. Από αυτά συνάγεται ότι τα ανωτέρω πρόσωπα έχουν –εφ’ όσων διαπιστώσουν ότι το άρθρο περιέχει ψευδή στοιχεία- όχι μόνο τη δυνατότητα αλλά και τη βούληση να αποτρέψουν τη δημοσίευση . Επί περιπτώσει δημοσίευσης του άρθρου , τούτο δε παρά την προηγούμενη διερεύνηση του περιεχόμενο του άρθρου και παρά την προηγούμενη ενημέρωση που έλαβαν από το συντάκτη του άρθρου , οδηγεί στο συμπέρασμα πως τα ανωτέρω αυτά πρόσωπα (ιδιοκτήτης , εκδότης και διευθυντής) , κατά κανόνα δεν ενεργούν με δόλο. Επομένως για τα κατ΄ έγκληση διωκόμενα εγκλήματα των αρθ. 362 , 363 ΠΚ που τελούνται δια του τύπου διώκονται κατά κανόνα ως παραυτουργοί.

Ελλείψει μάλιστα δόλου , η περίπτωση των ιδιοκτήτη , εκδότη και διευθυντή εμπίπτει στα κατ' έγκληση διωκόμενα εγκλήματα , όπου τιμωρείται και η από πρόθεση και η από αμέλεια τέλεση τους (συκοφαντική δυσφήμιση διά του τύ­που), όπου ο ένας δράστης (π.χ. ο συντάκτης του άρθρου) ενεργεί με δόλο, ενώ ο άλλος (π.χ. ο εκδότης της εφημερίδας, όπου δημοσιεύτηκε το άρθρο) από αμέλεια. Η υποβολή έγκλησης εναντίον του πρώτου δεν συνεπάγεται αναγκαστικά την δίωξη και του δεύτε­ρου και αντίστροφα (βλ. Διατ.Αντ/λέα Εφ.ΑΘ. Ν. Λάσκαρη με αρ. 804/56, Ζ, 151 · Μαργαρί­τη, Ποινολόγια, σελ. 253 , βλ. αντίθετη ΑΠ 359/2002 Ποιν. Λόγος Β’ 512 σύμφωνα με την οποία ο έκδοτης και διευθυντής της εφημερίδας ο οποίος ενέκρινε την αξιόποινη δημοσίευση και διέθεσε στον κατηγορούμενο δημοσιογράφο τις εγκαταστάσεις της εφημερίδας προκειμένου να πραγματοποιηθεί η δημοσίευση , διότι διαφορετικά ήταν αδύνατο να γίνει , καλώς καταδικάστηκε για άμεση συνέργεια στο έγκλημα της συκοφαντικής δυσφήμισης).

4. Η ποινική ευθύνη του ιδιοκτήτη του μέσου (λ.χ της Google για το blogspot.com) όταν ένα φιλοξενούμενο σε αυτό ιστολογιο (blog), περιέχει αξιόποινο περιεχόμενο

I . Προσδιορισμός του ιδιοκτήτη του μέσου.

Έχει εσφαλμένα επικρατήσει η άποψη ότι ο ιδιοκτήτης του ηλεκτρονικού ιστολογιου (blog) ταυτίζεται με το πρόσωπο που έχει -επώνυμα ή ψευδώνυμα- καταχωρήσει κωδικό ιστολογίου στην εταιρία που παρέχει υπηρεσίες δημιουργίας και διατήρησης ηλεκτρονικού ιστολογίου (λ.χ υπηρεσία blogger της Google στο blogspot.com). Η άποψη αυτή (δηλ. ιδιοκτήτης είναι οποίος διατηρεί σελίδα ιστολογιου και αναρτά σε αυτή περιεχόμενο) είναι παντελώς εσφαλμένη και για τη διαπίστωση αυτή, αρκεί μια απλή ανάγνωση των όρων χρήσης -για παράδειγμα- της Google , όπου κατά το άρθρο 1 η διατήρηση ιστολογιου (blog) συνιστά «υπηρεσία δημοσίευσης στον ιστό» και πιο συγκεκριμένα «μια υπηρεσία προαιρετικής φιλοξενίας». Τούτο προκύπτει αβίαστα και από τον όρο σύμφωνα με τον οποίο ο ιδιοκτήτης (Google) «διατηρεί το δικαίωμα τροποποίησης, αναστολής ή διακοπής της Υπηρεσίας με ή χωρίς ειδοποίηση, ανά πάσα στιγμή και χωρίς καμία υποχρέωση έναντί σας». Συνάγεται από αυτά , ότι ιδιοκτήτης του blog δεν είναι ο χρήστης της υπηρεσίας (blogger) αλλά ο ιδιοκτήτης του μέσου που παρέχει την υπηρεσία (π.χ για την υπηρεσία blogspot.com η Google).

Θα μπορούσε -σύμφωνα με τα ανωτέρω- να υποστηριχθεί η άποψη ότι ένας ενιαίος διαδικτυακός φορέας που φιλοξενεί υπό κοινή ηλεκτρονική διεύθυνση εκατομμύρια ιστολογια (π.χ blogspot.com ) , ο οποίος μάλιστα παρέχει τη δυνατότητα κατηγοριοποίησης και εύρεσης τόσο των ιστολογιων όσο και των περιεχομένων σε αυτά άρθρων , εξομοιώνεται νομικά με μια παγκόσμια διαδικτυακή ηλεκτρονική εφημερίδα ή περιοδικό , με περιεχόμενο που ανανεώνεται σε πραγματικό χρόνο με άρθρα που δημοσιεύουν καθημερινά δεκάδες εκατομμύρια αρθρογράφων… Εξάλλου , τα εγκλήματα που τελούνται δια των ιστολογιων (blogs) συνιστούν εγκλήματα «τύπου» ως τελούμενα με κατάχρηση του τύπου ως μέσου τέλεσης , αφού πληρούνται τα κριτήρια που ο νόμος θέτει ήτοι το στοιχείο του εντύπου, δηλ. κάθε τι που από την τυπογρα­φία ή οποιοδήποτε άλλο μηχανικό ή χημικό μέσο παράγεται σε όμοια αντίτυπα και χρησιμεύει στον πολλαπλασιασμό ή τη διάδοση χειρογράφων, εικόνων κ.λπ., αλλά και η προσαπαιτούμενη δημοσίευση τους, που υπάρχει όταν έλαβε χώρα δια­νομή ή πώληση του έντυπου, όπως και η τοιχοκόλληση ή έκθεση αυτού σε δημόσιο μέρος ή σε δημόσια συνάθροιση ή σε μέρος προσιτό από το κοινό (ΑΠ 345/2002 ΠοινΔικ 2002.800· 136/2000 ΠοινΝμλγΑΠ 2000.58· 495/97 ΠΧ ΜΗ 112 , βλ και Μαργαρίτης αρθ. 122 ΚΠΔ ).

Περαιτέρω, σύμφωνα με την άποψη του καθ. Καρακωστα, θα ήταν παράλογο να θεωρήσουμε ότι δεν ευθύνεται ποινικώς ο εκδότης μιας εφημερίδας παγκόσμιας κυκλοφορίας για κάποιο ποινικώς κολάσιμο άρθρο (βλ. και Καρακωστα , Δίκαιο και Ιντερνετ σελ 241).

Επειδή όμως στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν έχει οριστεί ούτε εκδότης ούτε διευθυντής , ο δε εκπρόσωπος της Google στην Ελλάδα δεν έχει την ιδιότητα του εκδότη ή διευθυντή σύνταξης , για τους λόγους αυτούς ανακύπτει το ερώτημα αν θα μπορούσε -αναφορικά με την ποινική ευθύνη του ιδιοκτήτη παγκόσμιου ηλεκτρονικού εντύπου- να εφαρμοστεί αναλογικά το άρθρο μόνο του ν. 1178/1981 σε συνδυασμό με την παρ 2 του άρθρου 122 ΚΠΔ σύμφωνα με το οποίο «αν το έντυπο εκδόθηκε στο εξωτερικό, αρμόδιο είναι το δικαστήριο στην περιφέρεια του οποίου το έντυπο κυκλοφόρησε για πρώτη φορά και αν δεν εξακριβώθηκε αυτός ο τόπος, αρμόδιο είναι το δικαστήριο στην περιφέρεια του οποίου κατοικεί ή διαμένει προσωρινά αυτός που προσβλήθηκε σε κάθε άλλη περίπτωση, το δικαστήριο της πρωτεύουσας». Κατά την άποψή μου καθίσταται εξαιρετικά προβληματική η υπαγωγή της ποινικής ευθύνης της Google ως ιδιοκτήτη παγκόσμιας κυκλοφορίας ηλεκτρονικού εντύπου στο αρθ. μόνο του ν. 1178/1981.

Για το λόγο αυτό δεν θα επεκταθώ στην περαιτέρω διερεύνηση της -κατά το αρθ. μόνο του ν. 1178/1981- ποινικής ευθύνης του ιδιοκτήτη παγκόσμιας κυκλοφορίας ηλεκτρονικού εντύπου (λ.χ ιστολόγια της Google) και θα επιχειρήσω τη διερεύνηση της ποινικής ευθύνης κατά το άρθρο 47 ΠΚ , όχι όμως με την ιδιότητα αυτού ως ιδιοκτήτη ηλεκτρονικού εντύπου παγκόσμιας κυκλοφορίας αλλά ως παρέχων απλώς υπηρεσίες ηλεκτρονικού ιστολογιου παγκόσμιας εμβέλειας .

ΙΙ. Η ελληνική και αμερικανική έννομη τάξη σε σχέση με το έγκλημα της δυσφήμισης , της συκοφαντικής δυσφήμισης και της εξύβρισης που τελείται μέσω του Ιντερνετ

Α. Η ελευθερία του λόγου και της έκφρασης στις ΗΠΑ

Η ελευθερία του λόγου και της έκφρασης είναι στις ΗΠΑ συνταγματική επιταγή που κατοχυρώνεται στην πρώτη Τροπολογία του Αμερικάνικου Συντάγματος. Περαιτέρω , τόσο από το Ομοσπονδιακό δίκαιο των ΗΠΑ όσο και από τους πολιτειακούς νόμους της κάθε Πολιτείας , προβλέπεται και ρυθμίζεται η πηγάζουσα από τις ανωτέρω πράξεις αδικοπραξία καθώς και το αξιόποινο αυτών (εδώ παρατίθενται οι Πολιτείες όπου η δυσφήμιση αναγνωρίζεται ως "defamation per se" και εδώ παρατίθενται ενδεικτικά οι σχετικές διατάξεις του ομοσπονδιακού νόμου των ΗΠΑ) . Παρά όμως τη ρητή πρόβλεψη του νόμου , η νομολογία των δικαστηρίων των ΗΠΑ (με προεξέχουσα αυτή του Ανωτάτου δικαστηρίου των ΗΠΑ) έχει επανειλημμένα λάβει θέση υπέρ της συνταγματικά προστατευόμενης ελευθερίας του λόγου στο διαδίκτυο η οποία δεν κάμπτεται ακόμη και στην περίπτωση μετάδοσης άσεμνων ή αισχρών μηνυμάτων που επέβαλλε, και με την απειλή ποινικών κυρώσεων, η Communication Decency Act (πράξη του Clinton που θεσπίστηκε το Φεβρουάριο του 1996). Το σκεπτικό είναι ότι «η διαφύλαξη της ελευθερίας της έκφρασης στο διαδίκτυο πρέπει να ερμηνεύεται διασταλτικά λόγω της παράδοσης της ελευθερίας του λόγου που στην Αμερική είναι ιδιαίτερα ισχυρή». Το Ανώτατο δικαστήριο των ΗΠΑ, στην απόφαση ορόσημο Reno v. ACLU -27/6/1997 , έκρινε ότι η ιδιαιτερότητα του διαδικτύου επιβάλλει να αίρονται οι τυχόν περιορισμοί της έκφρασης που επιβάλλονται στην τηλεόραση. Επομένως η απαγόρευση της μετάδοσης άσεμνων ή αισχρών μηνυμάτων που επέβαλλε, και με την απειλή ποινικών κυρώσεων, η Communication Decency Act (πράξη του Clinton που θεσπίστηκε το Φεβρουάριο του 1996), παραβιάζει καταφανώς την ελευθερία της έκφρασης που κατοχυρώνεται στην πρώτη Τροπολογία του Αμερικάνικου Συντάγματος. Το δικαστήριο κατέληξε ότι η κρατική ρύθμιση του περιεχομένου του λόγου είναι πιθανότερο να περιορίσει την ελεύθερη ανταλλαγή ιδεών στο διαδίκτυο παρά να την ενθαρρύνει. Βλ. S.Bernstein, Beyond the Communication Decency Act: Constitunional Lessons of the internet, Polity Analysis, 1996, σε www.cato.org. (κλικ και εδώ για περισσότερα).

Β. Η ελευθερία του λόγου και της έκφρασης στην Ελλάδα

Μέχρι πρότινος γνωρίζαμε ότι το απόρρητο στο διαδυκτυο αίρεται σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. για «την προστασία της ελευθερίας της ανταπόκρισης και επικοινωνίας» που ήδη τροποποιήθηκε με το Ν 3115/2003 "Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών" όπου στο άρθρο 4 παρ. 1 α (όπως το εδ. α` αντικ. με την παρ. α` του άρθρου 12 του Ν 3115/2003) με τον τίτλο "Άρση για τη διακρίβωση εγκλημάτων" ορίζεται ότι "1. Η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή για τη διακρίβωση των κακουργημάτων που προβλέπονται από τα άρθρα..." (παρατίθενται εδώ τα άρθρα του ΠΚ όπου τυποποιούνται κάποια κακουργήματα). Στην παρ. 2 του ίδιου άρθρου αναφέρεται ότι η άρση του απορρήτου γίνεται μόνο με αιτιολογημένο βούλευμα του αρμοδίου Δικαστικού Συμβουλίου το οποίο εκδίδεται σε 24 ώρες και μετά από αίτηση του Εισαγγελέα. Στην παρ. 6 ορίζεται ότι σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις την άρση μπορεί να διατάξει ο Εισαγγελέας που διενεργεί την προανάκριση ή προκαταρκτική εξέταση και ο Ανακριτής που ενεργεί την τακτική ανάκριση με την προϋπόθεση όμως ότι θα εισάγουν το ζήτημα στο Δικαστικό Συμβούλιο μέσα σε προθεσμία (3) ημερών διαφορετικά η διάταξη τους ακυρώνεται.

Έτσι αυτονόητα με τη ρύθμιση αυτή, έμειναν εκτός της διαδικασίας άρσης του απορρήτου όλα τα πλημμελήματα μεταξύ δε αυτών η συκοφαντική δυσφήμηση και η εξύβριση.

Σύμφωνα λοιπόν με το νόμο , ήταν -μέχρι πρότινος- ανεπίτρεπτη η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών του blogger για τα αδικήματα της εξύβρισης και της συκοφαντικής δυσφήμισης, αφού ως ανωτέρω ελέχθη , αυτά είναι εκτός της διαδικασίας της άρσης.

Απολάμβαναν έτσι οι bloggers μια ιδιότυπη «ασυλία» , όπως αυτή απορρέει από τα αρθ. 5 Α , 14 παρ. 1 και 19 του Συντάγματος και τα αρθ. 10 παρ. 1 εδ. α και β και αρθ. 8 της ΕΣΔΑ σε συνδυασμό με το ν. 2225/1994 . Το προϊσχύων αυτό νομικό καθεστώς μεταβλήθηκε άρδην με την εφαρμογή της εγκυκλίου Σανιδά …

Σε αντίθεση συνεπώς με τις ΗΠΑ όπου η συνταγματικά προστατευόμενη ελευθέρια του λόγου και της έκφρασης δεν κάμπτεται , στην Ελλάδα στην Κίνα και σε άλλες χώρες (στη δεύτερη μάλιστα 45 άνθρωποι είναι ήδη στη φυλακή γιατί άσκησαν κριτική μέσω ιντερνετ!!!) , η «συνταγματικά προστατευόμενη» ελευθερία του λόγου και της έκφρασης φαίνεται να κάμπτεται πολύ εύκολα , με διαδικασίες μάλιστα συνοπτικές (διαδικασίες express…) .

Κατ εφαρμογή λοιπόν της εγκυκλίου , διαμορφώνεται μια νέα πραγματικότητα σύμφωνα με την οποία το απόρρητο αίρεται για … «ψίλου πήδημα» και οι bloggers πλέον διώκονται με διαδικασίες “express” … Ο προβληματισμός μου όμως είναι , όχι αν οι bloggers διώκονται δικαίως ή αδίκως (αφού προφανώς όποιος θίγεται από δημοσίευμα έχει το δικαίωμα να ζητήσει δικαστική προστασία ) , αλλά το γεγονός ότι διώκονται ΜΟΝΟ οι bloggers. Επειδή όμως οι διώξεις κατά των bloggers αναμένεται τώρα να προσλάβουν μαζικό χαρακτήρα , χρίζει επιτακτικής απάντησης το ερώτημα αν κατά τον Ελληνικό Ποινικό Κώδικα είναι επιτρεπτό να διωχθεί μόνο ο blogger … Διερευνάται δηλαδή το ενδεχόμενο της συμμετοχής στο έγκλημα και του ιδιοκτήτη του μέσου στο οποίο φιλοξενείται το blog (π.χ της Google) και επί κατάφασης , το σύννομο της μη άσκησης ποινικής δίωξης και κατά αυτού .

Συμπερασματικά , καθίσταται σαφές ότι όταν ο ιδιοκτήτης του μέσου που φιλοξενεί το ιστολογιο (π.χ η Google για τα ιστολογια που φιλοξενούνται στο blogspot.com ) επιχειρεί πράξη που εκτείνεται στα όρια της έννομης τάξης των ΗΠΑ , προφανώς η συμπεριφορά του δεν είναι αξιόποινη. Όταν όμως καθιστά το περιεχόμενο προσβασιμο στην (ή από την) Ελλάδα κατά το δίκαιο της οποίας τιμωρείται , προφανώς και υπέχει ποινική ευθύνη , εφόσον όμως αποδειχθεί ότι ενεργεί με δόλο ως προς την ημεδαπή έννομη τάξη. Επομένως όταν ο ιδιοκτήτης του μέσου (π.χ Google) επιχειρεί πράξη σε κράτος όπου δεν είναι αξιόποινη (δηλ. στις ΗΠΑ) , το δε αποτέλεσμα της επήλθε στην ημεδαπή, κατά το δίκαιο της οποίας τιμωρείται, απαιτείται δόλος του δράστη ως προς τον τόπο τέλεσης (δηλ. ως προς την Ελλάδα) βλ. παρακάτω στο κεφάλαιο 5 , ζητήματα διεθνούς ποινικού δικαίου

III. Η κατά το άρθρο 47 ποινική ευθύνη του ιδιοκτήτη του μέσου που φιλοξενεί το ιστολόγιο (π.χ της Google).

Κατά το άρθρο 47 § 1 Π.Κ., όποιος, εκτός από την περίπτωση της παρ. 1 στοιχ. β` του προηγούμενου άρθρου παρέσχε με πρόθεση σε άλλον οποιονδήποτε συνδρομή πριν από την τέλεση ή κατά την τέλεση της άδικης πράξης που διέπραξε, τιμωρείται ως συνεργός με ποινή ελαττωμένη. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής απλή συνέργεια συνιστά οποιαδήποτε συνδρομή υλική ή ψυχική, θετική ή αποθετική, η οποία παρέχεται στον αυτουργό, χωρίς να είναι άμεση, εφόσον εκείνος που την παρέχει γνωρίζει ότι ο αυτουργός διαπράττει ορισμένο έγκλημα. Για την πράξη της απλής και της άμεσης συνέργειας υποκειμενικά απαιτείται δόλος του συνεργού, ο οποίος συνίσταται στην γνώση της τέλεσης από τον αυτουργό ορισμένης αξιόποινης πράξεως και στην βούληση ή αποδοχή να συμβάλλει με την . Η απλή συνέργεια μπορεί να που παρέχεται με παράλειψη, κατά την έννοια του άρθρ. 15 Π.Κ και που υπάρχει όταν ο συνεργός, παρόλο, ότι έχει από τον νόμο ή από σύμβαση ή από προηγούμενη ενέργεια του ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να αποτρέψει την επέλευση του εγκληματικού αποτελέσματος, αν και μπορεί να παρεμποδίσει τούτο, ανέχεται ή δεν ενεργεί προς αποτροπή του (Α.Π. 857/2000 Ποιν. Χρ. ΝΑ` σελ. 149, Α.Π.174/2003 Ποιν. Χρ. ΝΓ`σελ. 920, Α.Π. 1446/1999 Ποιν. Χρ. Ν` σελ. 704, Α.Π. 878/93 Ποιν. Χρ. ΜΓ/675).

συνδρομή του στην πραγμάτωσή της παρασχεθεί στον αυτουργό της πράξης και με αρνητική συνδρομή

Περαιτέρω η θεωρία της «εγγυητικής θέσης» (Garantenstellung) στηρί­ζεται όπως είναι εμφανές σε ουσιαστικά κριτήρια, διαφοροποιώντας την έκταση της ιδιαί­τερης νομικής υποχρέωσης, όπως αυτή παρουσιάζεται στο ά. 15ΠΚ. Κριτήριο δεν αποτε­λεί η νομική πηγή της υποχρέωσης αλλά η ουσιαστική εγγύτητα του υπόχρεου προς το έννομο αγαθό, πράγμα που άλλωστε, διακρίνει την μη γνήσια παράλειψη ως οντολογικά συγκρίσιμη με την ενέργεια (βλ. γι' αυτά ειδικά Androulakis. Studien, 140 κ.επ., 158-162, 205 κ.επ.).

Ενδείκτες ερμηνευτικά επιτρεπόμενης χρήσης της «εγγύτητας» αποτελούν η λειτουργία «κατεστημένης ανάσχεσης» της εγκληματογονου αιτιώδους διαδρομής και κάθε έννομη θέση που την προσεγγίζει, εφόσον ο υπόχρεος «μονοπωλεί» την προστασία του εννόμου αγαθού ή «κυριαρχεί» στην κινδυνώδη κατάσταση (Androulakis, Studien, 235, Ανδρουλάκης, 1970-1978, 313, 314. Βλ. και απόφ. Γερμ. Ακυρ. της 19.4.2000 (επιμ. Βαθιώτη), ΝΒ7375,376).

Εξάλλου , αυτονόητο είναι ότι ο ιδιοκτήτης του μέσου (λ.χ η Google ) παρέχει στον χρήστη υπηρεσίες φιλοξενίας (hosting) δηλαδή αποθήκευσης πληροφοριών μετά από αίτηση του αποδέκτη της υπη­ρεσίας. Τούτο ρητά προβλέπεται από το άρθρο 1 των όρων χρήσης –για παράδειγμα- της Google το οποίο ορίζει ότι η διατήρηση ιστολογιου (blog) συνιστά «υπηρεσία δημοσίευσης στον ιστό» και πιο συγκεκριμένα «μια υπηρεσία προαιρετικής φιλοξενίας» (δηλ. hosting).

Περαιτέρω στο άρθρο 13 του π.δ 131/2003 , με το οποίο ενσωματώθηκε στο ημεδαπό δίκαιο η οδηγία 2000/31/ΕΚ ορίζεται ότι ο φορέας δεν ευθύνεται στις περιπτώσεις hosting, δηλαδή «φιλοξενίας» - αποθήκευσης πληροφοριών μετά από αίτηση αποδέκτη της υπη­ρεσίας, υπό τον όρο ότι: α) ο φορέας δεν γνωρίζει πραγματικά ότι πρόκειται για παράνομη δραστηριότητα ή πληροφορία και ότι σε ό,τι αφορά αξιώσεις αποζη­μίωσης, δεν γνωρίζει τα γεγονότα ή τις περιστάσεις, από τις οποίες προκύπτει η παράνομη δραστηριότητα ή πληροφορία ή β) ο φορέας, μόλις αντιληφθεί τα προαναφερθέντα, αποσύρει ταχέως τις πληροφορίες ή καθιστά την πρόσβαση σε αυτές αδύνατη. Να σημειωθεί εδώ, ότι η πρώτη απόφαση ελληνικού δικαστηρίου που αφορά σε περίπτωση εκδίκασης αγωγής για συκοφαντική ανάρτηση σε blog της blogspot.com (Google) είναι η 44/2008 του ΜΠ Ροδόπης. Από το σκεπτικό της ανωτέρω απόφασης , προκύπτει ότι είναι εσφαλμένος ο δικανικός συλλογισμός σύμφωνα με τον οποίο «από το άρθρο 14 του π.δ 131/2003 συνάγεται ότι η Google ως φορέας παροχής υπηρεσιών δεν έχει υποχρέωση γενικού ελέγχου των πληροφοριών που αποθηκεύει ή μεταδίδει» , διότι στην προκειμένη περίπτωση ο φορέας παροχής υπηρεσιών (Google) δεν εμπίπτει στα άρθρα 10 , 11 (απλή μετάδοση) και 12 (αποθήκευση σε κρυφή μνήμη) αλλά εμπίπτει στο άρθρο 13 (Φιλοξενία – hosting). Και αυτό γιατί η παροχή της Google συνίσταται στην αποθήκευση πληροφοριών παρεχομένων από τον αποδέκτη της υπηρεσίας και επομένως δεν πρόκειται για «απλή μετάδοση» ούτε βεβαίως για «αποθήκευση σε κρυφή μνήμη». Στα άρθρα 11 (απλή μετάδοση) και 12 (αποθήκευση σε κρυφή μνήμη) εμπίπτουν οι περιπτώσεις των Internet Providers (εταιρίες παροχής υπηρεσιών πρόσβασης στο Ιντερνετ) καθώς και άλλες υπηρεσίες στις οποίες όμως δεν κρίνω σκόπιμο να αναφερθώ διότι απαιτείται μακροσκελής ανάλυση με δυσνόητους τεχνικούς όρους.

Περαιτέρω , στην πε­ρίπτωση του Παγκόσμιου Ιστού γίνεται δεκτό ότι στα εγκλήματα που τελούνται μέσω του διαδικτύου (διεθνή εγκλήματα) , οι συμμέτοχοι είναι δυνατό να ενεργούν άλλως παραλείπουν , από διαφορετικά γεωγραφικά σημεία και επομένως από διαφορετικές έννομες τάξεις. Τόποι τέλεσης του εγκλήματος είναι ο τόπος του χρήστη του Διαδικτύου που διαθέτει δική του ιστοσελίδα με το αξιόποινο περιεχόμενο, ο τόπος, όπου βρίσκεται ο server - διακομιστής ή ο host server καθώς και όλοι οι τόποι, όπου οι λοιποί χρήστες αποκτούν πρόσβαση στη συγκεκριμένη ιστοσελίδα (βλ. Καρακωστας Δίκαιο και Internet σελ 241) . Για την περίπτωση λοιπών των ιστολογιων (λ.χ της blogspot.com) τόποι τέλεσης του εγκλήματος είναι η Ελλάδα όπου ο χρήστης του Διαδικτύου διαθέτει επώνυμο ή ψευδώνυμο κωδικό ιστολογίου (blog) στο οποίο αναρτά υλικό με αξιόποινο περιεχόμενο , ο τόπος όπου βρίσκεται ο διακομιστής server ή ο host server που φιλοξενεί - αποθηκεύει και καθιστά προσβασιμο στην Ελλάδα το αξιόποινο υλικό (ΗΠΑ), καθώς και όλοι οι τόποι όπου οι λοιποί χρήστες αποκτούν πρόσβαση στη συγκεκριμένη ιστοσελίδα (η Ελλάδα και όλες οι χώρες όπου ο χρήστης του διαδικτύου θα λάβει γνώση του αξιοποίνου περιεχομένου του blog).

Υλική συνέργεια κατά το αρθ. 47

Η παροχή συνδρομής στο δράστη είναι δυνατόν να γίνει με οποιοδήποτε τρόπο. Συ­νήθως όμως η απλή συνεργεία διακρίνεται σε υλική και ψυχική. Υλική (ή φυσική) είναι αυτή η οποία συνίσταται στην παροχή υλικών διευκολύνσεων ή πρακτικά χρήσιμων υπη­ρεσιών στον αυτουργό: η παροχή του όπλου, η μεταφορά στον τόπο του εγκλήματος κ.λπ. Υλική είναι, κατά την ορθότερη γνώμη, και η συνεργεία, η οποία συνίσταται σε πα­ροχή συμβουλών, οδηγιών ή πληροφοριών στον αυτουργό, δεδομένου ότι οι πράξεις αυ­τές έχουν άμεσο υλικό αντίκρισμα και περιεχόμενο (Ανδρουλάκης, Παραδόσεις 201, σημ. 18· Μανωλεδάκης αρ. 696 σημ. 46).

Η υποκειμενική υπόσταση της απλής συνέργειας (αρθρ. 47)

Σύμφωνα με το α. 47 και η απλή συνεργεία, όπως και οι υπόλοιπες μορφές συμμετο­χής στο έγκλημα, τιμωρείται μόνον όταν τελείται εκ προθέσεως χωρίς να ενδιαφέρει ο ειδικότερος βαθμός του δόλου αν δηλ. είναι δόλος σκοπού ή ενδεχόμενος δόλος. Ενδεχόμενος δόλος υπάρχει όταν ο δράστης προβλέπει ότι από την πράξη του (αξιόποινη ή όχι) είναι δυνατό να παραχθεί το αξιόποινο αποτέλεσμα και παρά ταύτα δεν απέχει από την ενέργεια του, αποδεχόμενος την παραγωγή του αποτελέσματος (ΑΠ 1272/2001 ΠοινΧρ ΝΒ`, 509, ΑΠ 418/1999 ΠοινΧρ Ν`, 41, Ι. Μανωλεδάκης, Ποινικό Δίκαιο - 2004, 311, Π. Toipions, Ο ενδεχόμενος δόλος - θεωρία και πρακτική, ΠοινΧρ ΝΒ`, 961 επ.).

Ο δόλος του απλού συ­νεργού είναι -όπως και του ηθικού αυτουργού- διπλός και περιλαμβάνει αφ' ενός μεν την παροχή συνδρομής στον αυτουργό, αφ ετέρου δε την εκτέλεση της κυρίας πράξεως από τον τελευταίο (Γεωργάκης 377, Χωραφάς 356' Α.Π. 557/76 ΚΖ/54, Α.Π. 972/82 ΛΓ/294, Α.Π. 73/84 ΛΔ/706, Α.Π. 777/86 ΛΣΤ/742, Α.Π. 160/87 ΛΖ/391. Α.Π. 1060/90 ΜΑ/320, Α.Π. 1396/93 ΜΓ/1156, Α.Π. 323/94 ΜΔ/388 Α.Π. 26/95 ΜΕ/315, Α.Π. 101/02 ΠΛογ 2002/476). Το ίδιο περιεχόμενο έχει και ο δόλος του απλού συνεργού σε απλή συ­νεργεία (βλ Α.Π. 1323/84 ΛΕ/342). .

Αμφισβητούμενο είναι το θέμα της συγκεκριμενοποιήσεως του δόλου του συνεργού και ειδικότερα σε σχέση με την γνώση περί της τελέσεως της κυρίας πράξεως από τον αυτουργό: ο Α παρέχει στον Β διαρρηκτικά εργαλεία, ξέροντας ότι ο τελευταίος είναι γνωστός διαρρήκτης (ο Α παρέχει στον Β ελεύθερο βήμα , ξέροντας ότι ο τελευταίος είναι αθυρόστομος και λέει «ότι του κατέβει» ) . Κατά την κρατούσα στην Ελλάδα άποψη , γίνεται δεκτό ότι αρκεί να γνωρίζει και να αποδέχεται ο συνεργός ότι ο αποδέκτης της συνδρομής πρόκει­ται να τελέσει μια κατά το είδος συγκεκριμένη αξιόποινη πράξη (Μπιτζιλέκης, Συμμετοχι­κή πράξη 140 επ.). Εν αντιθέσει δηλαδή με την ηθική αυτουργία, όπου μόνο με τη συγκε­κριμενοποίηση της προτροπής προς το φυσικό αυτουργό δημιουργείται κίνδυνος για το έννομο αγαθό , στη συνέργεια ο κίνδυνος αυτός δημιουργείται με μόνη την παροχή της συνδρομής. Έτσι ο Α στο αρχικό παράδειγμα είναι απλός συνεργός σε κλοπή όταν γνωρίζει την πρόθεση του Β να τελέσει διαρρήξεις γενικώς και αορίστως. Άλλωστε θα ήταν εξωπραγματικό να απαιτείται σε κάθε περίπτωση ο αυτουργός «να δί­νει λογαριασμό» για το τι πρόκειται να κάνει σε κάθε συμμέτοχο, ο οποίος παρέχει μια ασήμαντη συνδρομή. Γι αυτό το λόγο δεν απαιτείται να γνωρίζει ο συνεργός λεπτομέρει­ες σχετικά με τον τόπο ή τον χρόνο του εγκλήματος, τον τρόπο εκτελέσεως αυτού, την ταυτότητα του θύματος κ,λπ. (Sch/Sch-Cramer/Heine § 27 αρ. 19, LK-Rox/n §27 αρ. 30. BGH NStZ 1997, 272 εις Π.Χρ. ΜΖ/1559 με παρατηρήσεις Kindhauser).

Συνέργεια και παράλειψη

Αμφισβητούμενο είναι το θέμα της δια παραλείψεως συμμετοχής. 

Σύμφωνα με την κρατούσα στην Ελλάδα γνώμη η διά παραλείψεως συμμετοχή πρέπει να θεωρηθεί απλή (αποθετική) συνέργεια (Γαφος Β 410. Γεωργάκης 376, Κατσαντώνης AII 117 επ.. Μαγκακης 420 επ., Μπουρόπουλος Α148. Χαραλαμπάκης, Βλ. και Συμμετοχική πράξη όπου και αναλυτική επιχειρηματο­λογία στη νομολογία Α.Π. 1127/74 ΚΕ/375. ΑΠ. 800/75 ΚΣΤ 224 (227). Α.Π. 885/77 ΚΜ/155, ΑΠ. 1358/84 ΛΕ/362. ΑΠ. 160/87. ΛΖ/391. ΑΠ. 1060/90 ΜΑ/320, ΑΠ. 1668/90 ΜΑ/712 με συμφ. εισαγγ. προτ. Προϋποπθεμένο πάντα να υπάρχει η κατ' α. 15 Π.Κ. ιδιαίτερη νομική υποχρέωση αποτροπής του απο­τελέσματος (υποχρέωση που στην προκειμένη περίπτωση έχει ο ιδιοκτήτης του μέσου) . Η γνώμη αυτή ανατρέχει στη βαθύτερη οντολογική διαφορά μεταξύ αυτουργίας και συμ­μέτοχης (πρβλ Μπιτζιλεκη, Συμμετοχική πράξη 33 επ.) και επικαλείται το ότι αυτός, ο οποίος επιφέρει με θετική ενέργεια το αξιόποινο αποτέλεσμα, είναι ο έχων την κυριαρχία επί της πράξεως και γι' αυτό πρέπει να χαρακτηριστεί ως αυτουργός της πράξεως, ενώ όποιος απλώς παραλείπει να αποτρέψει τον τρίτο από την αξιόποινη αυτή πράξη επιτελεί μια βοηθητική-διευκολυντική λειτουργία, η οποία χαρακτηρίζει τη συνέργεια (Μπιτζιλέκης, Συμμετοχική πράξη 229 επ., Jeschec / Weigend AT 696)

Ορθότερο είναι στις παραπάνω περιπτώσεις να γίνεται δεκτή κατά κανόνα η ύπαρξη αυτουργίας και όχι συνέργειας (βλ αναλυτική επιχειρηματολογία στην Καϊάφα-Γκμπάντι, Υπεράσπιση 1997, 405 επ.). Ήδη το γεγονός ότι η ποινική ευθύνη για παράλειψη προϋπο­θέτει τη δυνατότητα αποτροπής του αποτελέσματος , αποδεικνύει ότι αυτός ο οποίος έχει την κυ­ριαρχία επί της πράξεως είναι ο παραλειπων {Androulakis, Studien 164, Welzel 222): αυτός τελικώς θα επιλέξει αν το αποτέλεσμα θα επέλθει ή όχι (στην προκειμένη περίπτωση την κυ­ριαρχία επί της πράξεως έχει ο ιδιοκτήτης του μέσου που είναι αυτός τελικώς επιλέγει αν το αποτέλεσμα θα επέλθει ή όχι) . Πρόκειται και εδώ για μια περίπτω­ση «οντολογικής γειτνιάσεως» της παραλείψεως προς τη θετική ενέργεια (πρβλ. Ανδρουλά­κη, Παράλειψη 111 επ., Γ.Μ.- Θεωρία για το έγκλημα 239 επ.), στην οποία η πρώτη φέρει ου­σιαστικά τα χαρακτηριστικά της δεύτερης και γι αυτό πρέπει να κριθεί ως αυτουργία.

Από τον παραπάνω κανόνα υπάρχουν όμως και εξαιρέσεις. Έτσι θα υφίσταται συμμετοχή και δη απλή συνεργεία στις περιπτώσεις στις οποίες η παράλειψη του δράστη λόγω ελλείψεως της εγγύτητας προς το βλαπτόμενο έννομο αγαθό (βλ. για το στοιχείο αυτό Androulakis. Studien 159), έχει προεχόντως το χαρακτήρα της απλής ενισχύσεως του δράστη της κύριας πράξεως : π.χ. ο κάτοχος όπλου παραλείπει εν γνώσει να λάβει τα κατάλληλα μέτρα φυλάξεως αυτού, το οποίο χρησιμοποιεί στη συνέχεια ο δράστης ανθρωποκτονίας (ο ιδιοκτήτης του ιστολογίου παραλείπει εν γνώσει να λάβει τα κατάλληλα μέτρα φυλάξεως αυτού, το οποίο χρησιμοποιεί στη συνέχεια ο δράστης συκοφαντικής δυσφήμισης).

Εδώ η παράλειψη ισοδυναμεί με την παροχή του όπλου στον δράστη και ως εκ τούτου πρόκειται για απλή συνεργεία.

Υπαγωγή των πράξεων και παραλείψεων του ιδιοκτήτη του μέσου (π.χ της Google) στη διάταξη του άρθρου 47 ΠΚ .

Παράδειγμα: Έστω ότι ο κατασκευαστής οπλικών συστημάτων και οπλοπώλης Χ που διαθέτει τεχνολογία αιχμής , καταφέρνει να παράξει τελευταίας τεχνολογίας όπλα, με πολύ χαμηλό κόστος παραγωγής. Θέλοντας να διαφημιστεί προκειμένου να προωθήσει την επιχειρηματική του δραστηριότητα , αποφασίζει να διανείμει υπερσύγχρονες –και πανάκριβες μέχρι χθες- τελευταίας τεχνολογίας «κοντόκανες καραμπίνες»… Οι καραμπίνες αυτές έχουν τεράστια δύναμη πυρός με πολύ μεγάλο βεληνεκές ισοδύναμο με πολεμικού όπλου. Μέχρι σήμερα δεν ήταν δυνατή η μαζική πρόσβαση των ελλήνων σε τέτοιου είδους όπλα , κυρίως λόγω του κόστους τους και των αυστηρών προϋποθέσεων αδειοδοτησης (π.χ επιτρέπονταν υπό αυστηρούς όρους σε λίγους μόνο “VIPs” και στα σώματα ασφαλείας). Για κάθε μια καραμπίνα ο οπλοπώλης προσφέρει και απεριόριστο αριθμό φυσιγγίων… Το νέο μαθαίνεται γρήγορα και το κατάστημα του οπλοπώλη κατακλύζεται από πλήθος ελλήνων πολιτών «κάθε καρυδιάς καρύδι»…Όλοι πλέον έχουν δωρεάν πρόσβαση στη δύναμη των όπλων. Γίνεται σαφές ότι η κατοχή και μόνο ενός τέτοιου υπερσύγχρονου όπλου, συνιστά μεγάλη αποτρεπτική δύναμη και μια εν δυνάμει ισχυρή δύναμη κρούσης… Επιτέλους!!! Η ευρεία πρόσβαση σε παρόμοια δύναμη έπαψε να αποτελεί προνόμιο του κράτους και των “VIPs”. Έπαψε να αποτελεί προνόμιο των λίγων. Ότι στην Ελλάδα μέχρι χθες αποτελούσε προνόμιο καμία δεκαριά πάμπλουτων επιχειρηματιών (που κατείχαν νόμιμη άδεια κατοχής πανίσχυρων τέτοιων όπλων και στρατό ολόκληρο από πάνοπλη φρουρά) τώρα πλέον δύναται να το έχει όλος ο λαός. Σπεύδουν λοιπόν στον οπλοπώλη ορδές ελλήνων… Νοικοκυραίοι , επιστήμονες , ευυπόληπτοι οικογενειάρχες , νομοταγείς πολίτες , «τρελαμένοι» από στερητικό σύνδρομο «πρεζάκηδες» , πεινασμένοι λαθρομετανάστες , εγκληματικά στοιχεία , μερικοί απατημένοι σύζυγοι που τους έχει κυριεύσει το μίσος , άλλοι που τους έχει κυριεύσει το μίσος εξαιτίας μιας άδικης απόλυσης κλπ. Η διαδικασία παράδοσης και παραλαβής του όπλου είναι απλή. Ο οπλοπώλης δεν απαιτεί αστυνομική ταυτότητα , δεν ζητά να μάθει ποιος είσαι , ούτε «από πού κρατά η σκούφια σου» , ούτε «αν στέκεις καλά στα μυαλά σου» , ούτε καν αν έχεις υποτυπώδη γνώση του ορθού χειρισμού των όπλων… Είναι διατεθειμένος να σου δώσει την καραμπίνα ακόμα και με ψευδώνυμο (π.χ “ Billy the killer”…) . Μόνη προϋπόθεση για να πάρεις την κοντόκανη καραμπίνα είναι η με ψευδώνυμο αποδοχή των όρων (μια σελίδα όλη κι όλη) σύμφωνα με τους οποίους η χρήση της καραμπίνας επιτρέπεται μόνο για σκοποβολή και κυνήγι , απαγορεύεται η χρήση για τη διάπραξη εγκληματικών πράξεων , ο χρήστης συναινεί ότι αναλαμβάνει την ευθύνη από τυχόν παράνομη χρήση της καραμπίνας και ότι ο οπλοπώλης νομιμοποιείται να αξιώσει τυχόν έξοδα που θα κάνει για δικηγόρους και δικαστήρια λόγω παράνομης χρήσης κάποιας από τις καραμπίνες του … Η διαδικασία της αποδοχής των όρων δεν απαιτεί ούτε καν υπογραφή αλλά γίνεται μόνο με ένα «ν» που βάζεις σε ένα κουτάκι δίπλα στη φράση «αποδέχομαι τους ανωτέρω όρους» .

Είμαστε πλέον μπροστά σε μια νέα πραγματικότητα… Όλοι κυκλοφορούν ψευδωνύμως στους δρόμους ενισχυμένοι από μια τεράστια δύναμη πυρός … (ποιος θα με πειράξει τώρα που χω δύναμη? πόσο μάλλον όταν έχω στην κατοχή μου ένα τέτοιο όπλο και οι αρχές καθώς και τα υποψήφια θύματά μου δεν γνωρίζουν καν, ποιος είμαι… ).

Μετά από λίγες μέρες , «τρελαμένος ο πρεζάκιας» από στερητικό σύνδρομο, σκοτώνει κάποιον στην Ομόνοια για να εξασφαλίσει τη δόση του. Ένας εξαθλιωμένος λαθρομετανάστης χρησιμοποιεί την καραμπίνα για να σκοτώσει έναν αστυνομικό σε μια «επιχείρηση σκούπα» στην Πλ. Βαθης, ένας εγκληματίας ληστεύει μια τράπεζα στα Σεπόλια , ένας άλλος σκοτώνει κάποιον στη Θεσσαλονίκη επειδή του χρωστούσε , ο απατημένος σύζυγος σκοτώνει στα Σφακιά τη μοιχαλίδα (μαζί και τον εραστή της) και ο απολυμένος εργάτης από τη Νάουσα απειλεί να σκοτώσει με την καραμπίνα τον εργοδότη του αν δεν τον επαναπροσλάβει… Όλοι χρησιμοποίησαν το όπλο «ελαφρά τη καρδία» , εκμεταλλευόμενοι την ανωνυμία που τους παρείχε ο οπλοπώλης και συνεπώς τη δυσχέρεια των αρχών να φτάσουν στα ίχνη τους…

Ερωτάται: Ευθύνεται ο οπλοπώλης για ανθρωποκτονία από πρόθεση και για ληστεία?

Αν ο οπλοπώλης διατηρούσε την επιχείρησή του λ.χ σε κάποιο χωριό στους ορεινούς όγκους της Κρήτης όπου το έθιμο επιτρέπει - τρόπον τεινά - την ατιμώρητη οπλοκατοχή και όλη η Ελλάδα έσπευδε στην ορεινή Κρήτη για να πάρει –υπό αυτούς τους «όρους» ανωνυμίας - μια δωρεάν καραμπίνα , ερωτάται αν θα ευθυνόταν ο οπλοπώλης για τους φόνους και τις ληστείες που έγιναν σε διάφορα μέρη της Ελλάδας όπου παρόμοιο εθιμικό δίκαιο δεν υφίσταται , γεγονός που ο Κρητικός οπλοπώλης το γνωρίζει...

Αν ο οπλοπώλης ήταν αλλοδαπός και η επιχείρηση του ήταν εγκατεστημένη σε μια γειτονική χώρα (ένα χιλιόμετρο έξω από τα βόρεια σύνορά μας) , χώρα στην οποία η οπλοκατοχη αποτελούσε συνταγματική επιταγή και η νομολογία είχε λάβει τη θέση ότι η άνευ προϋποθέσεων και διατυπώσεων οπλοκατοχη αποτελεί συνταγματική επιταγή που δύσκολα κάμπτεται , αλλά ο οπλοπώλης γνώριζε ότι αποστέλλοντας δωρεάν (π.χ ταχυδρομικά κατόπιν ανώνυμης αίτησης) καραμπίνες σε χιλιάδες έλληνες πολίτες που ζουν στην Ελλάδα παραβιάζει τον ελληνικό νόμο , πιθανολογώντας μάλιστα με βεβαιότητα ότι το όπλο που δίνει σε χιλιάδες Έλληνες (που είναι «κάθε καρυδιάς καρύδι») δεν μπορεί παρά να χρησιμοποιηθεί από κάποιους -έστω ελάχιστους «τρελαμένους»- κατά τρόπο παράνομο , ερωτάται αν θα ευθυνόταν για τους φόνους που διαπράχθηκαν σε διάφορα μέρη της Ελλάδας… Το ερώτημα είναι βεβαίως ρητορικό... Ερευνάται μόνον το είδος της συμμετοχής δηλ. ο χαρακτηρισμός της πράξης.

Ο παραλληλισμός στο παραπάνω παράδειγμα είναι σαφής. Η τεράστια δύναμη των όπλων παραλληλίζεται με το διαδίκτυο , ο παραγωγός -αθώων κατά τα αλλά- ισχυρών οπλικών συστημάτων τα οποία διαθέτει μαζικά , δωρεάν και ψευδωνύμως παραλληλίζεται π.χ με τη Google , η υπερσύγχρονη κοντόκανη καραμπίνα με την τεράστια δύναμη πυρός είναι το blog , ο απεριόριστος αριθμός φυσιγγίων είναι η δυνατότητα της άνευ περιορισμού δημοσίευσης αρθρογραφίας , κινούμενης εικόνας , φωτογραφικού υλικού κλπ , οι έλληνες «κάθε καρυδιάς καρύδι» που έσπευσαν ανωνυμως να προμηθευτούν ταχυδρομικά (δηλ. από απόσταση) δωρεάν καραμπίνα είναι οι χιλιάδες έλληνες bloggers , οι ολίγοι που μέχρι πρότινος κατείχαν τη δύναμη των όπλων είναι το κράτος και οι λιγοστοί επιχειρηματίες των παραδοσιακών ΜΜΕ , «οι πρεζάκηδες» , οι «απατημένοι» και οι «απολυμένοι» είναι οι - αναπόφευκτα κάποιοι από τους εκατομμύρια που τους δόθηκε δωρεάν και ανωνύμως το «όπλο»- χρήστες , που είναι –και στατιστικώς- βέβαιο , ότι θα χρησιμοποιήσουν παράνομα το μέσο. Είναι αυτοί –οι ελάχιστοι έστω- που με βεβαιότητα θα χρησιμοποιούν το μέσο παράνομα είτε λόγω αδυναμίας , είτε έλλειψης νομικής και δημοσιογραφικής παιδείας , είτε μίσους , είτε εμπάθειας , είτε επιδίωξης παράνομου οφέλους … Φόνοι και ληστείες σε διάφορα μέρη της Ελλάδας , είναι οι αξιόποινες πράξεις που τελούνται από τους bloggers στο Internet και που παράγουν τα αποτελέσματά τους στην Ελλάδα . Αλλοδαπή έννομη τάξη όπου ο αλλοδαπός οπλοπώλης εδρεύει και από όπου διαθέτει μαζικά , δωρεάν και ανωνύμως τις κοντόκανες καραμπίνες του σε έλληνες πολίτες , είναι η έννομη τάξη των ΗΠΑ όπου η ελευθερία του λόγου αποτελεί συνταγματική επιταγή που δύσκολα κάμπτεται και τέλος ο αλλοδαπός οπλοπώλης που χαρίζει μαζικά και δίχως διατυπώσεις όπλα μαζικής καταστροφής σε έλληνες πολίτες είναι π.χ η Google που ενώ δια του γραφείου που διατηρεί στην Ελλάδα (…..) γνωρίζει ότι οι πράξεις λ.χ των άρθρων 362, 363 ΠΚ είναι αξιόποινες για την ημεδαπή έννομη τάξη , παρ όλα αυτά , με διαδικασίες συνοπτικές προμηθεύει μαζικά , δωρεάν και ψευδωνύμως με κωδικό ιστολογιου χιλιάδες έλληνες πολίτες («κάθε καρυδιάς καρύδι»), κάποιοι από τους οποίους -καλυπτόμενοι από το καθεστώτος της ψευδωνυμίας που ανέχεται π.χ η Google - , είτε από άγνοια , είτε από εμπάθεια , είτε από έλλειψη εμπειρίας , είτε από μίσος , είτε προς επιδίωξη παράνομου οφέλους , είναι βέβαιο άλλως ενδεχόμενο όχι εντελώς απομακρυσμένο , ότι θα χρησιμοποιήσουν το μέσο κατά τρόπο που παραβιάζει τις διατάξεις της ελληνικής νομοθεσίας. Και ενώ ο ιδιοκτήτης του μέσου –π.χ Google- διαβλέπει ως δυνατή και όχι εντελώς απομακρυσμένη την επέλευση του εγκληματικού αυτού αποτελέσματος, περαιτέρω την επιδοκιμάζει ή συμβιβάζεται χάριν του επιδιωκόμενου σκοπού της με την πλήρωση της οικείας ειδικής υπόστασης.

Εξάλλου , ο ιδιοκτήτης του ιστολογιου (λ.χ η Google ως ιδιοκτήτης του blogspot.com) παρέχει δωρεάν ένα παγκόσμιο βήμα , μέσω του οποίου εκατοντάδες εκατομμύρια χρήστες μπορούν ανωνύμως ή ψευδωνύμως να δημοσιεύσουν ότι θέλουν…

Σε αντίθεση δηλαδή με τις παραδοσιακές εφημερίδες είναι φανερό πως ελλείψει διευθυντή και εκδότη , ο ιδιοκτήτης (λ.χ η Google) δεν είναι δυνατόν να ελέγχει την αλήθεια ή αναλήθεια κάποιου δημοσιεύματος αφού αποκλειστικά υπεύθυνος για την εργασία αυτή είναι ο blogger ο οποίος, ανάλογα δεν οφείλει να ενημερώσει λ.χ τη Google αλλά ούτε η τελευταία έχει δημιουργήσει κάποιο μηχανισμό ελέγχου για το άρθρο που προτίθεται ο blogger να δημοσιεύσει, είναι δε βέβαιο πως ελλείψει προηγούμενης ενημέρωσης από το blogger δεν είναι σε θέση να ελέγξει το αληθές των πληροφοριών του , ούτε ότι το άρθρο του βρίθει από ψεύδη. Έτσι , στις περισσότερες των περιπτώσεων είναι δυνατόν βάσιμα να υποστηριχθεί ότι ο ιδιοκτήτης του ιστολογιου (λ.χ google) γνωρίζει ότι ενδέχεται κάποια από τα δισεκατομμύρια ανώνυμα δημοσιεύματα να περιέχουν ψευδείς ισχυρισμούς αφού προφανώς για το θέμα ούτε ποτέ ενημερώθηκε ούτε προέβλεψε κάποιο μηχανισμό ταυτοποίησης των χρηστών ώστε να μην είναι δυνατή η δημοσίευση ανώνυμου περιεχομένου , ούτε κάποιο μηχανισμό που θα περιόριζε την έκταση του ανώνυμου δημοσιεύματος. Η παράλειψη συνίσταται στο ότι κατά τη διαδικασία της εγγραφής δεν προβαίνει στην ταυτοποίηση του χρήστη που αιτείται πρόσβαση στην υπηρεσία ώστε τα δημοσιεύματα να είναι επώνυμα , και επί ανώνυμης χρήσης , δεν ενεργοποιεί μηχανισμό ώστε τα ανώνυμα δημοσιεύματα να μην είναι ευρέως προσβασιμα στο κοινό , αλλά υποχρεωτικά να περιορίζονται σε ένα στενό κύκλο προσώπων , στο μοντέλο του «κλειστού profile» του δικτύου κοινωνικής δικτύωσης του facebook όπου οι δημοσιεύσεις δεν καθίστανται ευρέως προσβασιμες αλλά περιορίζονται σε ένα στενό κύκλο προσώπων (……). Αντίθετα , η Google λ.χ , όχι μόνο δεν ταυτοποιει τα πρόσωπα που κάνουν χρήση της υπηρεσίας ιστολογιου , όχι μόνο δεν περιορίζει την ψευδώνυμη δημοσίευση σε ένα στενό κύκλο «φίλων» αλλά καθιστά το ψευδώνυμο δημοσίευμα ευρέως προσβασιμο από την Ελλάδα , επιτείνοντας τη διάδοση του τυχόν ψευδούς του δημοσιεύματος με την αυτοματοποιημένη καταχώρηση των εμπεριεχόμενων στο αξιόποινο άρθρο λέξεων - κλειδιών οι οποίες καταχωρούνται στην υπερσύγχρονη βάση δεδομένων της δημοφιλέστατης μηχανής αναζήτησής της και με τον τρόπο αυτό καθίστανται πολύ εύκολα προσβασιμες από τον οποιονδήποτε.

Οδηγούμαστε επομένως στο συμπέρασμα , ότι ο ιδιοκτήτης του μέσου δεν ενεργεί από αμέλεια ούτε βεβαίως ως παραυτουργος αφού ως ιδιοκτήτης ενός παγκόσμιας εμβέλειας πολύγλωσσου μέσου , φιλοξενεί εκατομμύρια αρθρογράφους από όλο τον κόσμο , με τους οποίους δεν έχει προσωπική σχέση που να διέπεται από καθεστώς εμπιστοσύνης … Περαιτέρω , ως ιδιοκτήτης του μέσου , έχει να διαχειριστεί ένα «τερατώδη» όγκο αρθρογραφίας , σε γλώσσα που δεν κατανοεί , που αφορά σε πρόσωπα και καταστάσεις της παγκόσμιας επικαιρότητας και επομένως συνάγεται ότι δεν έχει ούτε τη δυνατότητα αλλά ούτε τη βούληση της προ της δημοσίευσης επισκόπησης του προς δημοσίευση υλικού . Εξάλλου όταν αναφερόμαστε σε ιστολογια σαν της Google , η δυσθεώρητα τεράστια -συγκριτικά με μια παραδοσιακή εφημερίδα- παραγωγή αρθρογραφίας , παράγεται από εκατομμύρια άγνωστα σε αυτή πρόσωπα, μεταξύ των οποίων όχι απλώς ενδέχεται αλλά προβλέπεται με βεβαιότητα ότι υπάρχουν πρόσωπα τα οποία –για διάφορους λόγους- συνειδητά ψευδολογούν και τα οποία δεν είναι ούτε πιστοποιημένοι δημοσιογράφοι , ούτε μέλη της ΕΣΗΕΑ ή της ΕΣΗΕΜΘ και επομένως δεν δεσμεύονται από τον κώδικα δημοσιογραφικής δεοντολογίας της ΕΣΗΕΑ, γεγονός που ο ιδιοκτήτης του ιστολογιου το γνωρίζει και το ανέχεται . Δεδομένων αυτών των συνθηκών παραλείπει να δημιουργήσει μηχανισμούς που θα είχαν ως αποτέλεσμα την αυτορύθμιση της κατάστασης . Δυο είναι αυτοί οι μηχανισμοί : α) ο μηχανισμός της ταυτοποίησης των χρηστών κατά τη διαδικασία της εγγραφής και β) επί ανώνυμης η ψευδώνυμης δημοσίευσης ο περιορισμός αυτής σε στενό κύκλο προσώπων . Συνάγεται συνεπώς , ότι ελλείπει η βούληση της θέσπισης των αναγκαίων αυτών μηχανισμών που θα μπορούσαν να αποτρέψουν άλλως να περιορίσουν την έκταση του ανώνυμου και ψευδούς δημοσιεύματος.

Συγκεκριμενοποίηση του ενδεχόμενου δόλου του ιδιοκτήτη του μέσου (π.χ της Google). Η ΠΡΑΞΗ ΤΗΣ ΜΑΖΙΚΗΣ , ΔΩΡΕΑΝ ΚΑΙ ΑΝΩΝΥΜΗΣ ΧΟΡΗΓΗΣΗΣ ΚΩΔΙΚΟΥ ΙΣΤΟΛΟΓΙΟΥ ΣΕ ΧΡΗΣΤΕΣ ΠΟΥ ΥΠΑΓΟΝΤΑΙ ΣΤΗΝ ΗΜΕΔΑΠΗ ΕΝΝΟΜΗ ΤΑΞΗ ΑΛΛΩΣ Η ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ ΤΗΣ ΠΡΟΗΓΟΥΜΕΝΗΣ ΤΑΥΤΟΠΟΙΗΣΗΣ ΤΩΝ ΑΝΩΤΕΡΩ ΧΡΗΣΤΩΝ ΠΑΡΟΛΟ ΠΟΥ ΑΥΤΗ ΕΙΝΑΙ ΤΕΧΝΙΚΑ ΑΠΟΛΥΤΩΣ ΕΦΙΚΤΗ

Ενδεχόμενος δόλος υπάρχει όταν ο δράστης προβλέπει ότι από την πράξη του (αξιόποινη ή όχι) είναι δυνατό να παραχθεί το αξιόποινο αποτέλεσμα και παρά ταύτα δεν απέχει από την ενέργεια του, αποδεχόμενος την παραγωγή του αποτελέσματος (ΑΠ 1272/2001 ΠοινΧρ ΝΒ`, 509, ΑΠ 418/1999 ΠοινΧρ Ν`, 41, Ι. Μανωλεδάκης, Ποινικό Δίκαιο - 2004, 311, Π. Toipions, Ο ενδεχόμενος δόλος - θεωρία και πρακτική, ΠοινΧρ ΝΒ`, 961 επ.).

Ο ενδεχόμενος στην προκειμένη περίπτωση δόλος , συνίσταται στο ότι: α) δίδει το δικαίωμα άλλως παρέχει τη δυνατότητα της μαζικής δημιουργίας ψευδώνυμων λογαριασμών ιστολογίου σε χιλιάδες έλληνες που συνδέονται στους υπολογιστές του από την Ελλάδα (τους οποίους αναγνωρίζει γεωγραφικά από το IP της Ελλάδος) , και β) ότι αποθηκεύει και κατόπιν δημοσιεύει στην Ελλάδα (καθιστά δηλ. προσβασιμο από την Ελλάδα) το περιεχόμενο που του αποστέλλουν οι χιλιάδες αυτοί ψευδώνυμοι χρήστες.

Συνάγεται από αυτά , ότι η α) η πράξη άλλως ανοχή της μαζικής χορήγησης ψευδώνυμων λογαριασμών , β) η αποθήκευση και μετά δημοσίευση στην Ελλάδα του υλικού που μαζικά αποστέλλεται από χιλιάδες έλληνες ανώνυμους χρηστές , σε συνδυασμό με γ) το νομικό καθεστώς που ίσχυε στην Ελλάδα μέχρι προ της έκδοσης της εγκυκλίου Σανιδά ήτοι της απαγόρευσης της άρσης του απορρήτου για τις πράξεις πλημμεληματικού χαρακτήρα (γεγονός που ο ιδιοκτήτης το γνωρίζει από τον εκπρόσωπό του στην Ελλάδα) , αποτελούν λόγους που δημιουργούν το ιδανικό περιβάλλον για την τέλεση αξιοποίνων πράξεων (που υπό αυτές τις νομικές και πραγματικές συνθήκες είναι βέβαιο ότι θα συμβεί άλλως δεν είναι ενδεχόμενο εντελώς απομακρυσμένο). Η ανοχή από την εταιρία της ψευδώνυμης δημιουργίας και διατήρησης ιστολογιων (και μάλιστα σε έκταση εκατομμυρίων χρηστών) , δημιουργεί σε αυτή όχι απλώς την υποψία , αλλά τη βεβαιότητα ότι από την κάλυψη που παρέχει η ανωνυμία σε συνδυασμό με την προστασία από τη μέχρι πρότινος απαγόρευση της άρσης του απορρήτου για τα πλημμελήματα στην Ελλάδα , θα οδηγούσε οπωσδήποτε κάποιους από τους χιλιάδες έλληνες χρήστες σε αξιόποινη χρήση του μέσου , ενδεχόμενο που ο ιδιοκτήτης του μέσου διαβλέπει ως δυνατό και όχι εντελώς απομακρυσμένο και παρά ταύτα δεν απέχει από την ενέργεια της αποδοχής , αποθήκευσης και μαζικής δημοσίευσης στην Ελλάδα του ψευδώνυμου αυτού υλικού , συμβιβαζόμενος με τον τρόπο αυτό με την πλήρωση της οικείας ειδικής υπόστασης χάριν του επιδιωκόμενου σκοπού του που είναι η εμπορική επέκταση της εταιρίας δια της - σε παγκόσμιο επίπεδο- διάδοσης των υπηρεσιών της.

Για να καταλογιστεί βεβαίως ο ενδεχόμενος δόλος , δεν αρκούν τα ανωτέρω. Απαιτείται να καταδειχθεί αν είναι τεχνικά εφικτή η δυνατότητα της ταυτοποίησης των χρηστών και παρά ταύτα παραλείπει να το κάνει .
Γίνεται σαφές ότι δεδομένης της φύσης και της ιδιαιτερότητας του διαδικτύου (ταχύτητα , πολυγλωσσία , τεχνικές δυσκολίες , παγκοσμιότητα του μέσου, διαφορετικές έννομες τάξεις κλπ) καθίσταται αδύνατη η ταυτοποίηση των ελλήνων χρηστών με τους παραδοσιακούς τρόπους ταυτοποίησης… Θα φάνταζε γραφικός οποίος ισχυριζόταν ότι προκειμένου κάποιος να αποκτήσει λογαριασμό ιστολογιου (π.χ στο blogspot.com) απαιτείται να μεταβεί στο εδώ προξενείο των ΗΠΑ , να μεταφράσει στην αγγλική και να επικυρώσει την αστυνομική του ταυτότητα την οποία μετά όφειλε να αποστείλει ταχυδρομικά στην εταιρία στις ΗΠΑ ….

Τη λύση στο μεγάλο αυτό πρόβλημα της ταυτοποίησης των χρηστών στο Ιντερνετ έρχονται να δώσουν οι προπληρωμένες πιστωτικές κάρτες της VISA και της MASTERCARD που σημειωτέων , τις εκδίδουν όλες οι εγχώριες τράπεζες. Η λογική είναι απλή. Την ταυτοποίηση δεν αναλαμβάνει να την κάνει η εταιρία που βρίσκεται στην άλλη άκρη του κόσμου , αλλά την έχει ήδη κάνει η εδώ τράπεζα (κατά το χρόνο που ο χρήστης αιτείται την έκδοση της κάρτας). Οποιοσδήποτε μπορεί να γίνει κάτοχος μιας τέτοιας κάρτας και μάλιστα με κόστος που δεν υπερβαίνει τα δέκα ευρώ… Δεν απαιτείται καμία περαιτέρω διατύπωση όπως εκκαθαριστικό ΔΟΥ με ελάχιστο απαιτούμενο εισόδημα , ή τήρηση λογαριασμού στην εκδότρια τράπεζα , ούτε υπάρχει χρέωση συνδρομής . Το μόνο που απαιτείται είναι η επίδειξη του πρωτοτύπου της αστυνομικής ταυτότητας ή του διαβατηρίου , η γνωστοποίηση της διεύθυνσης της κατοικίας του αιτούντος και η υπογραφή από αυτόν της σύμβασης… Η κάρτα που εκδίδεται (από την εδώ τράπεζα) αναγράφει στο σώμα της τα πλήρη στοιχεία του κατόχου. Στην περίπτωση που η κάρτα χρησιμοποιηθεί στο Ιντερνετ , η εταιρία (που μπορεί να είναι οπουδήποτε στην υφήλιο) έχει τη δυνατότητα μέσω του παγκόσμιου συστήματος τηλεπικοινωνιών της VISA και της MASTERCARD να διασταυρώσει ON LINE (σε πραγματικό δηλ. χρόνο) το έγκυρο ή μη των στοιχείων της κάρτας. Η διαδικασία της ταυτοποίησης διαρκεί λιγότερο πέντε (5) δευτερόλεπτα!!!

Την πολιτική αυτή , δηλαδή την ταυτοποίηση του χρήστη ΠΡΟ της χορήγησης δικαιώματος πρόσβασης και χρήσης της υπηρεσίας (δηλ. προ της χορήγησης κωδικού χρήστη και κωδικού πρόσβασης στην υπηρεσία) , χρησιμοποιεί επιτυχημένα η εταιρία Apple για την υπηρεσία της “iTunes Store” . Απαραίτητη προϋπόθεση προκειμένου να εγγραφείς στην υπηρεσία “iTunes Store” και να σου χορηγηθούν οι κωδικοί πρόσβασης στο σύστημα , είναι η προηγούμενη ταυτοποίηση του χρήστη μέσω μιας τέτοιας πιστωτικής κάρτας. Η Apple χρησιμοποιεί την κάρτα κατά τη διαδικασία εγγραφής , όχι για να χρεώσει τον χρήστη , αλλά μόνο για να τον ταυτοποιήσει!!! Δες εδώ πως γίνεται η διαδικασία , με σημείωση ότι κατά τη διαδικασία της εγγραφής χρησιμοποιήθηκαν ηθελημένα αναληθή στοιχεία κάρτας , γεγονός που είχε ως αποτέλεσμα την αποτυχία της ολοκλήρωσης της διαδικασίας εγγραφής και άρα τη μη χορήγηση κωδικών πρόσβασης στην υπηρεσία!!!

Άπαξ και ολοκληρωθεί η διαδικασία επιτυχώς , η Apple σου δίδει δικαίωμα χρήσης της υπηρεσίας “iTunes Store” αναγράφοντας υποχρεωτικά στο άνω δεξιό μέρος του παραθύρου τα στοιχεία σου (υπό τη μορφή του e-mail του χρήστη).

Με τον ίδιο τρόπο μπορεί να λειτουργήσει η διαδικασία και στα blogs . Με απόλυτη διαφάνεια δια της υποχρεωτικής ταυτοποίησης του χρήστη (μέσω προπληρωμένης πιστωτικής κάρτας) και επιπρόσθετα , υποχρεωτική εμφάνιση σε εμφανές σημείο του blog του ονόματος του κατόχου της κάρτας με την οποία ανοίχτηκε ο λογαριασμός . Με τον τρόπο αυτό καταλύεται η ανωνυμία και ο blogger θα το σκεφτεί δυο και τρεις φορές πριν αναρτήσει στον Ιστό συκοφαντικό περιεχόμενο κατά τρόπο που η πράξη του να παράγει τα αποτελέσματά της στην Ελλάδα προσβάλλοντας έτσι την ημεδαπή έννομη τάξη … Με τον τρόπο αυτό , τόσο οι θιγόμενοι από το blog όσο και οι αρχές θα γνωρίζουν «ποιος γράφει τι» , άλλως ποιος είναι ο αστικώς και ποινικώς υπεύθυνος για το περιεχόμενο του blog ( στην περίπτωση π.χ που στο blog, πλην του δημιουργού του λογαριασμού αρθρογραφούν και πρόσωπα τα οποία με ευθύνη του δημιουργού εμπλουτίζουν το ιστολογιο με περιεχόμενο που προφανώς ο δημιουργός εγκρίνει) …

Σε διαφορετική περίπτωση (σε περίπτωση δηλαδή εμμονής στο υφιστάμενο καθεστώς της έξωθεν ανωνυμίας ή ψευδωνυμίας των blogs), να υποχρεούται ο ιδιοκτήτης του μέσου (π.χ η Google) να παράσχει –μέσω του εδώ εκπροσώπου της - στις ελληνικές αρχές τον αριθμό και το όνομα του κατόχου της κάρτας με την οποία έγινε η εγγραφή με ταυτόχρονη υποχρέωση των εδώ τραπεζών να αποκαλύπτουν τα λοιπά –απαραίτητα για την άσκηση ποινικής δίωξης- στοιχεία του κατόχου της κάρτας όπως π.χ τη διεύθυνση κατοικίας , το πατρώνυμο κλπ. Επί περιπτώσει μη συμμόρφωσης της αλλοδαπής εταιρίας με παρόμοια διάταξη ελληνικού νόμου , να αποκλείεται η πρόσβαση των κατοίκων Ελλάδος στη δικτυακή διεύθυνση από την οποία η εταιρία παρέχει τις υπηρεσίες της στο διαδυκτυο. Τούτο είναι τεχνικά απολύτως εφικτό και απομένει μόνο σχετική διάταξη νόμου που να απαγορεύει στους ημεδαπούς internet providers να παρέχουν πρόσβαση στο περιεχόμενο με κατάληξη π.χ blogspot.com (απαγόρευση που θα εκτείνεται μέχρι τα όρια της δικαιοδοσίας της ημεδαπής έννομης τάξης).

Και το ζήτημα λύνεται έτσι απλά , όμορφα και δίκαια για όλους (και για το φερόμενο ως συκοφάντη και για τον προσβεβλημένο από το δημοσίευμα και για τον αλλοδαπό που προσφέρει υπηρεσίες blogger και για τις ελληνικές αρχές που υπό το σημερινό καθεστώς καταφεύγουν σε επικίνδυνες ερμηνευτικές ακροβασίες)… Αρκεί βέβαια ο έλληνας νομοθέτης να διαθέτει το απαιτούμενο ανάστημα ήτοι να διαθέτει τη βούληση «να ορθώσει το μπόι του» απέναντι στον παγκόσμιο γίγαντα που ονομάζεται Google… Και αν τελικά αποδειχθεί ότι το διαθέτει , αναμένεται η Ελλάς να γίνει ο διεθνής περίγελος του πολιτισμένου κόσμου αφού παρόμοιες πρακτικές γεωγραφικού αποκλεισμού των χρηστών ακολουθούνται μόνο στην Κίνα , στο Ιράν και στη Β. Κορέα… Όσο όμως τα πράγματα παραμένουν ως έχουν , πιθανολογείται σφόδρα ότι στο έγκλημα δεν συμμετέχει μόνο «ο φτωχός και κατατρεγμένος blogger» αλλά και ο πανίσχυρος ιδιοκτήτης του μέσου … Η υπό το σημερινό καθεστώς άσκηση της ποινικής δίωξης ΜΟΝΟ ενάντιων του blogger εκτιμώ ότι παραβιάζει ευθέως το νόμο και κάθε έννοια ισονομίας , ενώ περαιτέρω προκαλεί το λαϊκό «κοινό περί δικαίου αίσθημα» κατά τρόπο μάλιστα προκλητικό .

5. Ζητήματα διεθνούς ποινικού δικαίου (ο δόλος του δράστη ως προς τον τόπο επέλευσης του αποτελέσματος)

Σύμφωνα με το άρθρο 5 ΠΚ ο τόπος του εγκλήματος αποτελεί προϋπόθεση για την εφαρμογή των ελληνικών ποινικών νόμων και ταυτόχρονα είναι κριτήριο άσκησης της ελληνικής ποινικής δικαιοδοσίας. Αν επομένως τόπος τέλεσης είναι η ημεδαπή, η ποινική εξουσία του κράτους θεμελιώνεται στην αρχή της εδαφικότητας. Στην περίπτωση όμως που ο τόπος αυτός βρίσκεται στη αλλοδαπή, η τιμώρηση της πράξης είναι δυνατή μόνο κατ' εξαίρεση, εφόσον συντρέχει κάποιο εύλογο συνδετικό στοιχείο προς την ημεδαπή, έννομη τάξη ( Βλ. Krey, Zum innerdeutschen Strafanwendungsrecht de lege lata und de lege ferenda, 1969, σ. 22, Oehler, Internationales Strafrecht, 2η έκδ., 1983. α 124) .

Το πρόβλημα του τόπου τέλεσης του εγκλήματος είναι κυρίως πρόβλημα πράξης. Κριτήριο για τον προσδιορισμό του δεν είναι η φυσική παρουσία του δράστη σε κάποια χώρα, αλλά τα στοιχεία του εγκλήματος στις διάφορες μορφές εμφάνισής του . Η διαπίστωση αυτή είναι ιδιαίτερα χρήσιμη για τα διεθνή διαδικτυακά εγκλήματα (βλ. Καρακωστας Δίκαιο και Internet σελ 238).

Η κρατούσα σήμερα διεθνώς θεωρία είναι η θεωρία της ενότητας , σύμφωνα με την οποία τόπος τέλεσης ενός εγκλήματος είναι τόσο ο τόπος όπου εκδηλώθηκε η εγκληματική συμπεριφορά , όσο και ο τόπος όπου πραγματώθηκε το αξιόποινο αποτέλεσμα (βλ. Καρακωστας Δίκαιο και Internet σελ 238).

Η θεωρία αυτή έχει υιοθετηθεί και από το άρθρο 16 ΠΚ. Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, τόπος τέλεσης είναι κάθε τόπος, όπου ο δράστης ή ένας από τους συναυτουργούς πραγμάτωσε έστω και ένα τμήμα της εγκληματικής συμπεριφοράς.

Στην περίπτωση των εγκλημάτων αποστάσεως, όπως είναι τα διαδικτυακά εγκλήματα, τόπος τέλεσης του όλου εγκλήματος είναι τόσο ο τόπος που εκδηλώθηκε η εγκληματική συμπεριφορά όσο και ο τόπος επέλευσης του αξιόποινου αποτελέσματος.

Ως προελέχθη στην πε­ρίπτωση του Παγκόσμιου Ιστού γίνεται σαφές ότι τόποι τέλεσης του εγκλήματος είναι ο τόπος του χρήστη του Διαδικτύου που διαθέτει δική του ιστοσελίδα με το αξιόποινο περιεχόμενο, ο τόπος, όπου βρίσκεται ο server - διακομιστής ή ο host server καθώς και όλοι οι τόποι, όπου οι λοιποί χρήστες αποκτούν πρόσβαση στη συγκεκριμένη ιστοσελίδα (βλ. Καρακωστας Δίκαιο και Internet σελ 241) . Για την περίπτωση λοιπών των ιστολογιων (λ.χ της blogspot.com) τόποι τέλεσης του εγκλήματος είναι η Ελλάδα όπου ο χρήστης του Διαδικτύου διαθέτει κωδικό «προσωπικού» ιστολόγιου (blog) στο οποίο αναρτά υλικό με αξιόποινο περιεχόμενο , ο τόπος όπου βρίσκεται ο server - διακομιστής ή ο host server όπου το αξιόποινο υλικό αποθηκεύεται και ακόλουθα εκπέμπεται στην ημεδαπή έννομη τάξη (ΗΠΑ) καθώς και όλοι οι τόποι, όπου οι λοιποί χρήστες αποκτούν πρόσβαση στη συγκεκριμένη ιστοσελίδα (Ελλάδα και όλες οι χώρες όπου ο χρήστης του διαδικτυου θα λάβει γνώση του αξιόποινου περιεχομένου του blog).

Περαιτέρω , κατά την κρατούσα γενικά άποψη δεν απαιτείται δόλος του δράστη ως προς τον τόπο τέλε­σης της πράξης, διότι ο τελευταίος είναι εξωτερικός όρος του αξιοποίνου. Σε ορισμένες περιπτώσεις ωστόσο, η αρχή αυτή κάμπτεται. Ήδη το αρθρ. 16 Π.Κ. εξαρτά τον τόπο τέ­λεσης της απόπειρας από την πρόθεση του δράστη. Όχι σπάνια, επίσης, ο τόπος τέλε­σης μνημονεύεται ευθέως στον νόμο ως στοιχείο της υπό στενή έννοια αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος και επομένως πρέπει να καλύπτεται από το δόλο του δράστη (π.χ. αρθρ. 401 ΠΚ παράνομη αλιεία σε ελληνικά χωρικά ύδατα, αρθρ. 4 ν. 910/79, αρθρ. 19 § 3 ν. 4310/29 κ.α). Αλλά και όταν η πράξη επιχειρήθηκε σε κράτος όπου δεν είναι αξιόποινη, το δε αποτέλεσμα της επήλθε κατά τύ­χη στην ημεδαπή, κατά το δίκαιο της οποίας τιμωρείται, απαιτείται δόλος του δράστη ως προς τον τόπο τέλεσης (βλ. αρθ 1-133 ΠΚ Ανδρουλάκη , Μαγκάκη Μανωλεδακη κλπ αρθ. 16 σελ 205). Διότι στην περίπτωση αυτή η επιβολή ποινής ανεξάρτητα από το αν ο δράστης γνώριζε ή όχι ότι προσβάλλει κάποια έννομη τάξη, θα αντέκεπο στην αρχή της ενοχής, διότι ή πράξη κατέστη άδικη κατά τύχη (εξελίχθηκε κατά τύχη σε έγκλημα). Και μολονότι το αρθρ. 16 ΠΚ αναφέρεται μόνον στον αυτουργό, από την αρχή της ενότη­τας που καθιερώνει συνάγεται ότι τούτο ισχύει και αναφορικά προς τους συμμέτοχους (Μπουρόπουλος, ΕρμΠΚ αρθρ. 16 αρ. 2, Τζωρτζόπουλος Π.Δ. τ. Α' σ. 142, Χωραφάς ΠΔ 9η έκδ. σ. 423, Μυλωνόπουλος 179 και σημ. 112 όπου και περαιτέρω παραπομπές).

Όταν με την πράξη θίγονται αποκλειστικώς ημεδαπά έννομα α­γαθά καθώς και όταν η πράξη δεν είναι αξιόποινη κατά το δίκαιο του κράτους , το αν η προσβολή του εννόμου αγαθού (που τελικά όντως πραγμα­τώθηκε) υπήρξε ηθελημένη, εξαρτάται και από το δόλο του δράστη ως προς τον τόπο επέλευσης του αποτελέσματος. Αν δεν έχει δόλο ως προς τον τόπο αυτόν δε θέλει και την προσβολή του εννόμου αγαθού, δεδομέ­νου ότι στον τόπο όπου ενεργούσε η πράξη του δεν ήταν προσβολή ποινι­κά αξιόλογη αφού η έννομη τάξη δεν προστατεύει ποινικά το αγαθό αυ­τό. Στις περιπτώσεις αυτές το αν προσβάλλεται κάποιο έννομο αγαθό, το αν υπάρχει έγκλημα ή όχι, εξαρτάται και από τον τόπο επέλευσης του αποτελέσματος. Κατά συνέπεια ο τόπος αυτός είναι και στοιχείο του αδίκου που πρέπει να καλύπτεται από το δόλο. Η πρόθεση του δράστη ως προς τον τόπο αυτό έχει εδώ αυτοτελή σημασία, διότι από αυτήν εξαρτάται αν (και ποια) έννομη τάξη ήθελε να προσβάλλει ο δράστης.

Με άλλα λόγια στην περίπτωση αυτή το αξιόποινο της πράξης ή ο προσδιορισμός του εννόμου αγαθού εξαρτάται από τον τόπο τέλε­σης ο οποίος γι αυτό αναδεικνύεται σε στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης και πρέπει να καλύπτεται από το δόλο του δράστη (αλλά και του συμμετοχου) , αλλιώς υπάρχει πραγματική πλάνη (βλ. Χ. Μυλωνόπουλος , Διεθνές Ποινικό Δίκαιο Β’ έκδοση , σελ. 186).

Ισχύει η διάταξη του α. 16 ΠΚ για τη συμμετοχή;

Μολονότι ο νόμος prima facie αναφέρεται στον αυτουργό και δεν περιέχει ειδική ρύθμιση για το συμμέτοχο, δεν υπάρχει αμφιβολία ότι η αρχή της ενότητας, εφό­σον γίνει δεκτή, ισχύει και για την περίπτωση της συμμετοχής υπό στε­νή έννοια. Πράγματι, η δικαιολογική βάση που θεμελιώνει τη θεωρία της ενότητας ως προς τον αυτουργό ισχύει και για το συμμέτοχο και δεν υπάρχει λόγος να αποκρουσθεί ως προς αυτόν, ακριβώς επειδή η κυρία πράξη και η συμμετοχή αποτελούν ένα ενιαίο όλο. Έτσι ορθά γίνεται δεκτό ότι αν η κυρία πράξη τελέσθηκε στην ημεδαπή, η ποινική εξουσία του κράτους καλύπτει και το συμμέτοχο που έδρασε στην αλλοδαπή. Η άποψη αυτή, που εκφράζει πάγια θέση όχι μόνο της θεωρίας , αλλά και της νομολογίας, υποστηρίχθηκε (έμμεσα) και στη Διάσκεψη για την Ενοποίηση του Ποινικού Δικαίου (Βαρσοβία 1927) προτάθηκε δε ρητά από το Ινστιτούτο Διεθνούς Δικαίου στη Διά­σκεψη του Cambridge 1931, ενώ σε ορισμένες περιπτώσεις επικυρώ­θηκε ρητά και από το νομοθέτη. Έτσι ο γέρμανικός ΠΚ (§ 9II), ακολου­θώντας τη νομολογία του Ακυρωτικού, θέτει ως βάση για τον προσδιο­ρισμό του τόπου τέλεσης της συμμετοχικής δράσης τη θεωρία της ενό­τητας τόσο για τις θετικές ενέργειες όσο και για τις παραλείψεις (βλ. Χ. Μυλωνόπουλος , Διεθνές Ποινικό Δίκαιο Β’ έκδοση , σελ. 186).

Κατ' εφαρμογή της θεωρίας της ενότητας ως τόπος τέλεσης της συμ­μετοχής θεωρείται ο τόπος όπου ο συνεργός παρέσχε βοήθεια καθώς και ο τόπος όπου τελέσθηκε η κύρια πράξη, δηλ. τόσο ο τόπος ενέρ­γειας ή παράλειψης όσο και ο τόπος επενέργειας της συμμετοχικής δράσης .

Επομένως ως τόπος τέλεσης της συμμετοχής θεωρείται και ο τόπος τέλεσης της κύριας πράξης , τούτο γίνεται δεκτό α­φενός μεν λόγω της εξάρτησης της συμμετοχικής δράσης από την κύρια πράξη, αφετέρου δε επειδή η κύρια πράξη ανάγεται αιτιωδώς στη συμ­μετοχική δραστηριότητα και θεωρείται αποτέλεσμα της (όπως ρητά ειπώθηκε σε συνεδρίαση της μεγάλης νομοπαρασκευαστικής επιτροπής για το γερμ. ΠΚ , υπήρχε ομοφωνία στο ότι η τέλεση της κυρίας πράξης θεωρείται πάντοτε ως αποτέλεσμα της συμμετοχής βλ . Kielwein, Sitz.-Niederschriften σελ. 20).

Κατά συ­νέπεια τόπος τέλεσης της συμμετοχής θεωρείται και:

α) ο τόπος ενέργειας του αυτουργού

β) ο τόπος παράλειψης του αυτουργού

γ) ο τόπος επέλευσης του αποτελέσματος (της κύριας πράξης)

δ) ο τόπος όπου, σε περίπτωση απόπειρας της κύριας πράξης έμελ­λε να επέλθει το αξιόποινο αποτέλεσμα (κατά την πρόθεση του αυ­τουργού) , βλ. Χ. Μυλωνόπουλος , Διεθνές Ποινικό Δίκαιο Β’ έκδοση , σελ. 189.

Όταν επομένως η συνέργεια τελείται στην αλλοδαπή ο δε αυ­τουργός διαπράττει το έγκλημα στην Ελλάδα , η ημεδαπή ποινική εξουσία καταλαμβάνει και την συνεργεια.

Εφόσον λοιπόν ως τόπος τέλεσης της συμ­μετοχής θεωρείται και ο τόπος όπου τελέσθηκε η κύρια πράξη , καθώς επίσης και ο τόπος επέλευσης του αποτελέσματος (της κύριας πράξης), παρέπεται ότι όταν η δημοσίευση αξιόποινου περιεχομένου σε blog τελείται στην Ελλάδα το δε αποτέλεσμα της κύριας πράξης επέρχεται στην ημεδαπή (ευρεία δημοσίευση του αξιόποινου περιεχομένου στην Ελλάδα μέσω του Ιντερνετ ) ως τόπος τέλεσης της συμμετοχής του ιδιοκτήτη του μέσου (π.χ της Google) θεωρείται και η Ελλάδα.

Εξάλλου ακόμα και αν κατά το δίκαιο των ΗΠΑ η πράξη π.χ της Google δεν είναι αξιόποινη , γίνεται σαφές ότι τα αποτελέσματα των πράξεων της τα οποία προσβάλλουν την ελληνική έννομη τάξη δεν επέρχονται κατά τύ­χη στην ημεδαπή (κατά το δίκαιο της οποίας τιμωρούνται) , αφού η Google λ.χ διατηρεί στην ημεδαπή στελεχωμένο γραφείο και νόμιμο εκπρόσωπο . Εξάλλου βρίθει η μπλογκοσφαιρα , ο τοπικός παραδοσιακός τύπος και τα ηλεκτρονικά ΜΜΕ από δημοσιεύματα που αφορούν σε διώξεις κατά των bloggers και μάλιστα σε ορισμένες περιπτώσεις για ειδεχθή εγκλήματα ! Είναι δε τέτοια η διαμάχη και η ένταση των αντικρουόμενων απόψεων επί του θέματος (π.χ το ορθό ή μη της εγκυκλίου Σανιδά για την άρση του απορρήτου για τα πλημμελήματα) , που ο θόρυβος που έχει δημιουργηθεί , δεν μπορεί παρά να έχει «φτάσει στα αυτιά» της μητρικής Google δια του εδώ εκπροσώπου της …. Επομένως έχει περιέλθει σε γνώση της ότι ορισμένοι φέρονται να τελούν ειδεχθή πλημμελήματα και κακουργήματα και άρα έχει περιέλθει σε γνώση της η προσβολή της ημεδαπής έννομης τάξης. Έχει δηλαδή περιέλθει σε γνώση της το γεγονός ότι οι αρθρογράφοι ορισμένων ιστολογιων έχουν διωχθεί από την ημεδαπή Εισαγγελική Αρχή για τα αδικήματα της εκβίασης , της συκοφαντικής δυσφήμησης , της εξύβρισης , της απειλής κ.λ.π. και επομένως πρέπει να αποκλειστεί η περίπτωση της μη γνώσης άλλως η πράξη να κατέστη άδικη κατά τύχη… Εξάλλου εξαιτίας του θορύβου που έχει δημιουργηθεί στην Ελλάδα , η εταιρία προβαίνει συχνά σε έλεγχο του περιεχομένου των ψευδωνύμως αυτών κατοχυρωμένων και φερόμενων ως έκνομων blogs. Συχνά δε , διακόπτει προσωρινά την πρόσβαση σε αυτά, πλην όμως αυτό το κάνει με κριτήρια αδιευκρίνιστα (που πάντως είναι άσχετα με τις ενέργειες της ελληνικής δικαιοσύνης). Χαρακτηριστική είναι η περίπτωση της 11ωρης διακοπής στην πρόσβαση του troktiko και εξ αυτού του λόγου ο θόρυβος που δημιουργήθηκε στη μπλογκοσφαιρα και στον παραδοσιακό τύπο… Ακολούθησε η οργισμένη ανακοίνωση των διαχειριστών του blog με εμπλοκή μάλιστα του ονόματος του πρώην Υπουργού Δικαιοσύνης κ. Δένδια με αιτιάσεις περί παρασκηνιακής άσκησης πίεσης στον εδώ εκπρόσωπο της Google για διακοπή της λειτουργίας του εν λόγω blog … Αυτονόητο βεβαίως είναι, ότι εφόσον αυτές οι αιτιάσεις έχουν έστω και ψήγμα αληθείας , αποδεικνύουν ότι η Χώρα δεν κατετάγη τυχαία στον πίνακα κατάταξης του Παγκοσμίου Οικονομικού Φόρουμ για την ανταγωνιστικότητα κάτω από την Μποτσουάνα, την Κολομβία και το Καζακστάν …

Συμπερασματικά , με την επιστράτευση του άρθρου 119 ΠΚ επιβάλλεται η επέκταση της ποινής διώξεως εναντίον όλων των συμμετόχων του εγκλήματος και αν ακόμη η έγκληση που υποβλήθηκε στρέφεται εναντίον ενός από αυτούς αφού σε διαφορετική περίπτωση , προβάλλεται η προσβολή του περί δικαίου αισθήματος, αν κάποιοι από τους συμμέτοχους στο ίδιο έγκλημα διώκονται (bloggers) και κάποιοι άλλοι όχι (π.χ η Google) διότι τέτοια περίπτωση συνιστά κατάχρηση.

Άρα για τα διεθνή διαδικτυακά εγκλήματα που έστω και ένα τμήμα της εγκληματικής συμπεριφοράς πραγματώθηκε στην Ελλάδα , είναι –με την επιστράτευση της θεωρίας της ενότητας- όχι απλώς επιτρεπτή αλλά επιβεβλημένη η άσκηση από την Ελληνική Εισαγγελική Αρχή ποινικής διώξεως κατά των αυτουργών και συμμετόχων του εγκλήματος. Τούτο δε, ανεξάρτητα από την ιθαγένεια του αυτουργού ή συμμετόχου , αρκεί τόπος τέλεσης της συμμετοχής να είναι και η Ελλάδα.

Η άσκηση της ποινικής δίωξης γίνεται σύμφωνα με τις διατάξεις του ημεδαπού νόμου και εφόσον η δίωξη επεκτείνεται και κατά αλλοδαπού προσώπου που είναι κάτοικος της αλλοδαπής (π.χ ιθαγένειας ΗΠΑ κάτοικος ΗΠΑ) εφαρμόζονται οι διατάξεις του ν 2804/2000 με τον οποίο κυρώθηκε η Σύμβαση αμοιβαίας δικαστικής συνδρομής σε ποινικές υποθέσεις μεταξύ της Κυβέρνησης της Ελληνικής Δημοκρατίας και της Κυβέρνησης των Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής (ΦΕΚ Α` 49/3.3.2000 ΝΟΜΟΣ ΥΠ`ΑΡΙΘ.2804) που τέθηκε σε ισχύ την 20 Νοεμβρίου 2001 (Ανακ. Υπ.Εξωτερ. Φ.0544/6/ΑΣ 728/Μ.5003 ΦΕΚ Α 278/11.12.2001).

Στην περίπτωση δε που στο έγκλημα συμμετέχει αλλοδαπός που είναι κάτοικος της αλλοδαπής και δια του ηλεκτρονικού ιστολογιου τελούνται σοβαρά πλημμελήματα ή κακουργήματα που παράγουν τα αποτελέσματά τους και στην ημεδαπή έννομη τάξη , εφόσον η ποινική δίωξη επεκτείνεται και κατά του αλλοδαπού αυτού προσώπου, εφαρμόζονται οι διεθνείς συμβάσεις περί αμοιβαίας εκδόσεως εγκληματιών. Αν για παράδειγμα υποτεθεί ότι στο έγκλημα συμμετέχει πρόσωπο υπηκοότητας ΗΠΑ που είναι κάτοικος των ΗΠΑ και δια του ηλεκτρονικού ιστολογιου τελούνται τα σοβαρά πλημμελήματα ή κακουργήματα του άρθρου 1 παρ. 1 της Συνθήκης περί αμοιβαίας εκδόσεως εγκληματιών μεταξύ Ελλάδος και ΗΠΑ που παράγουν τα αποτελέσματά τους και στην ημεδαπή έννομη τάξη , σε αυτή την περίπτωση ενεργοποιούνται τα λοιπά διαδικαστικά άρθρα της ανωτέρω Συνθήκης (βλ. ν. 3770 ΦΕΚ Α΄ 110/09.07.2009 κύρωση του Πρωτοκόλλου στη Συνθήκη περί αμοιβαίας εκδόσεως εγκληματιών μεταξύ Ελλάδος και Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής , που υπογράφηκε στις 6.5.1931, και στο Ερμηνευτικό Πρωτόκολλο αυτής, που υπογράφηκε στις 2.9.1937, όπως προβλέπεται στο άρθρο 3 (2) της Συμφωνίας μεταξύ της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής σχετικά με την έκδοση, που υπογράφηκε στις 25.6.2003 και των Ρηματικών Διακοινώσεων με αριθμούς ΑΣ 200 του Υπουργείου Εξωτερικών της Ελληνικής Δημοκρατίας και 117/POL/09 της Πρεσβείας των Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής).

Τέλος να σημειωθεί ότι τo άρθρ. 7 ΠΚ εφαρμόζεται μόνον αν η αξιόποινη πράξη τελέστηκε ολόκληρη στην αλλοδαπή. Αν τελέστηκε στην Ελλάδα έστω και εν μέρει, τόπος τέλεσης του όλου εγκλήματος είναι, σύμφωνα με το άρθρα 16 ΠΚ, η ημεδαπή και κατά συνέπεια η ελληνική ποινι­κή εξουσία εκτείνεται στην πράξη βάσει της θεμελιώδους αρχής της εδαφικότητας (βλ και Ν. Ανδρουλάκη , Γ. -Α Μαγκάκη , Ι. Μανωλεδακη κλπ αρθ. 7 σελ 87) .

Ομοίως και το αρθρ. 9 ΠΚ εφαρμόζεται όταν η πράξη τελέστηκε αποκλειστικά στην αλλοδαπή. Αν το έγκλημα τελέστηκε έστω εν μέρει και στην Ελλάδα (π.χ. το αποτέλεσμα πραγματώθηκε στην ημεδαπή) δεν παράγεται δεδικασμένο και η ποινική δίωξη δεν κωλύεται αλλ' απλώς εφαρμόζεται το αρθρ. 10 (Μπουρόπουλος Α' 25, Χωραφάς 9η εκδ. 453, ΑΠ 167/59 ΠΧ θ/462, ΕφΑΘ 740/56 ΠΧ ΓΤ/511ΕφΠειρ 84-91 /8β (αδημ.) φ. 21Α').

Παρατίθενται εδώ ορισμένα ενδεικτικά παραδείγματα εφαρμογής της θεωρίας της ενότητας καθώς και δυο παραδείγματα που στο ένα εξ αυτών ο Εισαγγελέας ενός σοβαρού κράτους όπως είναι η Γερμανία απείλησε να ασκήσει ποινική δίωξη κατά της αμερικανικής CompuServe που εδρεύει στο Οχάιο των ΗΠΑ …

6. Περιορισμός της εγκλήσεως σε ορισμένους μόνο συμμετόχους με παράλειψη του Εισαγγελέα να ασκήσει δίωξη κατά και των λοιπών συμμετοχων

Ζήτημα ανακύπτει στην περίπτωση περιορισμού της εγκλήσεως μόνο κατά του blogger και όχι κατά του συμμετόχου (του ιδιοκτήτη του μέσου). Επίσης ζήτημα γεννάται και στην περίπτωση που η Εισαγγελική Αρχή ασκήσει δίωξη κατά μόνον του blogger παραλείποντας να ασκήσει δίωξη κατά του ιδιοκτήτη του μέσου και έχει εντωμεταξύ παρέλθει η τρίμηνη προθεσμία της άσκησης της εγκλήσεως.

Κατά μια άποψη η αρχή του αδιαιρέτου της έγκλησης ισχύει όχι μόνο επί της ανακλήσεως της εγκλήσεως αλλά κι επί της σιωπηρής παραιτήσεως από το δικαίωμα αυτής, που επέρχεται με την πάροδο άπρακτης της τρίμηνης προθεσμίας για την υποβολή εγκλήσεως από το δικαιούχο. Συνεπώς, ο περιορισμός της παραιτήσεως από το δικαίωμα της εγκλήσεως ως προς

ορισμένους μόνο από τους περισσότερους τυχόν συμμετόχους του εγκλήματος (λ.χ Google) εκτείνεται και προς τους υπόλοιπους απ` αυτούς (π.χ blogger) , για τους οποίους δεν έγινε παραίτηση και έχει σαν νόμιμη συνέπεια την εξάλειψη του αξιοποίνου και ως προς τους τελευταίους.

Το ζήτημα απασχόλησε την Ολομέλεια του ΑΠ.

Εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. 1/2007 ΑΠ (ΟΛΟΜ-ΠΟΙΝ) σύμφωνα με την οποία ο περιορισμός της εγκλήσεως σε ορισμένους μόνο συμμετόχους δεν θεωρείται ως σιωπηρή παραίτηση ως προς εκείνους που δεν περιελήφθησαν στην έγκληση, ώστε, κατ΄ εφαρμογή της αρχής του αδιαιρέτου αυτής, η σιωπηρή αυτή παραίτηση να επεκτείνεται και υπέρ των περιλαμβανομένων στην έγκληση συμμετόχων ως προς τους οποίους ο εγκαλών δηλώνει τη βούλησή του να τιμωρηθούν. Διότι στην περίπτωση αυτή, κατ΄ εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 119 ΠΚ, η ποινική δίωξη επεκτείνεται εναντίον όλων των συμμετόχων και δεν είναι αναγκαίο να υποβληθεί έγκληση εντός της τρίμηνης προθεσμίας του άρθρου 117 παρ. 1 ΠΚ και ως προς αυτούς, η δε παράλειψη του Εισαγγελέως να επεκτείνει την ποινική δίωξη και εναντίον τους δεν δημιουργεί ακυρότητα από το άρθρο 171 πα. 1β ΚΠΔ βλ. 1/2007 ΑΠ (ΟΛΟΜ-ΠΟΙΝ).

Άξιο μνείας είναι ότι η συγκεκριμένη απόφαση αποφαίνεται ότι α) ο περιορισμός της εγκλήσεως σε ορισμένους μόνο συμμετόχους και δ) η τυχόν μη άσκηση διώξεως από τον Εισαγγελέα κατά και των λοιπών συμμετόχων χαρακτηρίζεται από την απόφαση ως παράλειψη του Εισαγγελέα.

δεν θεωρείται ως σιωπηρή παραίτηση ως προς εκείνους που δεν περιελήφθησαν στην έγκληση β) η μη άσκηση διώξεως κατά και των λοιπών συμμετόχων δεν δημιουργεί την κατ‘ αρθ. 171 πα. 1β ΚΠΔ ακυρότητα γ) επί μη υποβολής έγκλησης κατά όλων των συμμετοχων αυτό δεν νοείται ως σιωπηρή παραίτηση αφού κατ΄ εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 119 ΠΚ, η ποινική δίωξη επεκτείνεται εναντίον όλων των συμμετόχων και δεν είναι αναγκαίο να υποβληθεί έγκληση εντός της τρίμηνης προθεσμίας

Συμπέρασμα:

Δεδομένης της νέας πραγματικότητας όπως αυτή διαμορφώθηκε μετά την έκδοση της υπ’ αριθμ. 9/2009 γνωμοδότησης Σανιδά , φρονώ ότι πρέπει να διευκρινιστεί αν συντρέχει περίπτωση παραβίασης της αρχής του αδιαιρέτου της έγκλησης (άρθρο 119 ΠΚ) όταν η ποινική δίωξη ασκείται ΜΟΝΟ κατά του διαχειριστή του ηλεκτρονικού ιστολογιου.

Η συνεχιζόμενη εμμονή στην δια εγκυκλίων ερμηνευτική «ρύθμιση» του νομοθετικού αυτού κενού (και μάλιστα με επικίνδυνες ερμηνευτικές ακροβασίες) , δημιουργεί σοβαρότατο ζήτημα ασφάλειας δικαίου , που δεν μπορεί να αντιμετωπιστεί παρά μόνο με νομοθετική ρύθμιση του ζητήματος . Προσωπικά συντάσσομαι πλήρως με τη θέση της ΑΔΑΕ που ουσιαστικά υποδεικνύει ως λύση, την διεύρυνση του καταλόγου των εγκλημάτων που θεωρούνται «ιδιαιτέρως σοβαρά», ώστε να δικαιολογείται η εκκίνηση διαδικασίας άρσης του απορρήτου εκ μέρους των δικαστικών αρχών.

Επιπρόσθετα απαιτείται νομοθετική ρύθμιση που θα υποχρεώνει τον ιδιοκτήτη του μέσου (π.χ τη Google) να μην επιτρέπει την πρόσβαση και χρήση υπηρεσιών ηλεκτρονικού ιστολογιου αν προηγουμένως δεν προβει σε ταυτοποίηση του χρήστη. Γιατί ακόμη και αν ρυθμιστεί νομοθετικά η διεύρυνση του καταλόγου των εγκλημάτων που θεωρούνται «ιδιαιτέρως σοβαρά» ώστε να δικαιολογείται η εκκίνηση διαδικασίας άρσης του απορρήτου εκ μέρους των δικαστικών αρχών , ο ιδιοκτήτης του μέσου θα εξακολουθεί να ευθύνεται για συνεργεια (π.χ σε συκοφαντική δυσφήμηση δια ηλεκτρονικού ιστολογιου) εάν ταυτόχρονα δεν ρυθμιστεί νομοθετικά και το ακανθώδες ζήτημα της ανωνυμίας ή ψευδωνυμίας του χρήστη.